观韬视点 | 立足我国发展新阶段 构建反垄断监管新格局 ——评《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》
作者 | 关悦 祝叶笛 孙梦
2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（《指南》）。作为贯彻落实党中央、国务院决策部署，加强平台领域反垄断监管，完善监管规则，引导经营者依法经营，促进平台经济规范有序创新健康发展需要的重要举措，《指南》在社会公众对先前征求意见稿反馈意见的基础上，快速修订调整并正式出台实施，在构建我国反垄断监管新格局方面迈出了关键一步。值得注意的是，在全球数字经济领域反垄断热潮以及我国大政方针和社会公众热切关注的大背景下，《指南》的相关规定立足我国发展新阶段，根据平台经济领域的实际情况和特点，在加强监管的同时追求科学监管，体现了我国反垄断实践和理论研究的新理念及对热点问题的独立思考。
一、将鼓励创新与维护各方合法利益作为基本原则
《指南》在对行业特点进行研究的基础上，将鼓励创新与维护各方合法利益纳入平台领域反垄断监管的基本原则（第三条），体现了对行业新业态、新模式的包容，以及对行业经营模式和竞争生态复杂特点的尊重。
创新是行业健康发展的重要驱动力。特别是对于平台经济领域，创新是平台企业最重要的生命力，是其参与国内市场以及国际竞争的必备因素，也是相关行业主体和消费者获益的根本来源。《指南》将“激发创新创造力”作为基本原则之一，提出“营造竞争有序开放包容发展环境”也正是充分肯定了创新的作用。一方面，作为平台企业需要有序、包容的环境，使得其经由大量投入形成的创新成果能够被有效实施和保护，免受恶意干扰和不公平的“搭便车”侵害，获得合理回报，从而激励企业不断持续地创新；另一方面，其他相关企业也需要开放和有序的发展环境，降低市场进入壁垒，免受违法的竞争限制与排挤，从而有效通过创新进行技术革新、质量改进和模式创新，从而促进市场健康发展，最终惠及全体消费者。
平台经济领域，新技术、新产品、新模式、新业态层出不穷，市场主体复杂多样，双边或多边性以及跨界竞争特点突出，竞争生态非常复杂。《指南》明确提出“保护平台经济领域公平竞争……同时，着力维护平台内经营者、消费者和从业人员等各方主体的合法权益，加强反垄断执法与行业监管统筹协调规则……”，这一原则将有效抑制垄断违法与合理维护各方合法利益相结合，避免矫枉过正，过度干预行业健康发展。
二、立足行业实践合理化分析路径和考量因素
《指南》在相关市场界定、垄断协议认定、市场支配地位以及滥用行为的认定、经营者集中申报标准等规定中，都合理吸纳了近年来平台经济领域实践中经常涉及的分析路径和考虑因素。
就相关市场界定，《指南》结合行业特点，将需求替代中商业模式、应用场景、多边市场等因素以及供给替代中网络效应、锁定效应、跨界竞争等因素作为市场界定的参考因素。《指南》强调个案分析，提出在多边商品下应界定多个商品市场，涉及跨平台竞争时，则应考虑界定平台整体市场的可能性（第四条）。
就垄断协议认定，《指南》将利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式达成或实施垄断协议明确纳入监管（第五条至第七条），提出对平台涉及的轴辐协议问题进行合理分析（第八条），以对行业经营者进行有针对性的提示。
就市场支配地位认定，《指南》结合既往案例和实践经验，提出符合平台经济领域市场特点的考量因素，如活跃用户数、点击量、使用时长等市场份额的考量因素，平台模式、网络效应等市场控制力考量因素，数据和知识产权等技术考量因素，以及锁定效应、用户粘性等其他经营者对其依赖程度等考量因素（第十一条）；对符合行业特点的滥用违法行为的分析考量因素以及可能的正当理由做了列举，并对符合市场规律的除外情形进行了澄清（第十二条至第十七条）。
就经营者集中申报标准，《指南》指出根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同，营业额的计算可能有所区别，并予以举例说明。（第十八条）。
三、审慎和客观借鉴国外经验
全球范围内，特别是欧美国家近年来在包括平台经济在内的数字经济领域进行了广泛的反垄断立法与执法的理论研究与实践探索，形成了一些规范成果和在先案例。欧盟作为最先对数字经济领域加强反垄断执法的司法辖区之一，自2017年以来对Google、Facebook、Amazon、Apple等互联网巨头的反垄断调查与处罚均引起广泛关注，欧盟委员会更是在2020年12月提出的《数字市场法》与《数字服务法》立法提案中将数字经济领域的监管提升到更高标准。美国自2019年以来通过众议院司法委员会的反垄断系列听证和后续发布的《数字市场竞争报告》以及2020年对Google、Facebook等互联网巨头的大型反垄断诉讼也掀起了美国数字领域反垄断大潮。
在域外数字经济领域反垄断热潮的大背景下，《指南》能够保持相应的冷静与思辨，客观地分析欧美等国与我国平台经济发展的不同路径与特点，基于政治经济体制的差异，审慎地借鉴境外的经验。《指南》没有直接效法《数字市场法》中仅依据企业在欧盟的规模等相对有限的考量因素就将其列为“守门人”而进行高度强化监管，也没有急于对大型互联网企业尚有争议的行为直接认定违法，或动辄要求拆分企业。相应的，《指南》将相关域外经验纳入作为综合分析的考量因素，给个案调查、竞争分析和法律论证留有足够空间，以保持审慎客观的基本原则。
四、保持必要的前瞻性与衔接性
我国平台经济领域的反垄断执法和司法经验并不丰富，一些有争议和影响力的案件仍在调查或司法程序中。在相对缺乏实证经验的情况下，《指南》的相关规定具有相当的前瞻性，体现了国务院反垄断委员会和反垄断执法机构在现有研究基础上进行适当探索，从而以阶段性成果为当下和未来执法提供方向性和框架性指引。此外，《指南》对《反垄断法》等相关法律修法过程中尚待调整和确认的问题，也留有了相应的空间。
作为反垄断相关法律法规及规范性文件体系的组成部分，《指南》也注重了与《反垄断法》及相关法规、规章等的衔接，对其他规范性文件中已经涉及的规定做了援引，保持协调一致，避免矛盾和冲突（如第十条“宽大制度”、第十九条“国务院反垄断执法机构主动调查机制”等）。
结语
在全球数字经济反垄断热潮中，《指南》的制定体现了我国反垄断执法机构审慎与客观的执法态度和理念，也是我国反垄断执法在新发展阶段追求科学监管应有之意。《指南》虽然不是《立法法》规定的法律规范形式，但对反垄断执法机构和市场相关主体都具有重要的指导作用，也将会成为执法工作和企业合规的重要参考。随着反垄断执法经验的丰富及反垄断法律修订工作的推进，预计《指南》也将会不断被优化、更新和完善，并发展为新阶段高标准市场竞争监管机制的独特组成要素。
附《指南》实施版本与征求意见稿对比版本
《指南》本次实施版本与之前国家市场监督管理总局发布的征求意见稿相比更加审慎和客观，删除了尚待商榷或不成熟的内容，对模糊表述进行了细化、澄清，增加了必要除外规定等。将前后两版对比研究，更可准确理解《指南》的宗旨和目的。
附：
征求意见稿 | |
国务院反垄断委员会 关于平台经济领域的反垄断指南 2021年2月7日 国务院反垄断委员会印发
| 国家市场监督管理总局 关于平台经济领域的反垄断指南 （征求意见稿） 2020年11月10日 国家市场监督管理总局发布 |
第一章 总 则 | 第一章 总 则 |
第一条 指南的目的和依据 为了预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，促进平台经济规范有序创新健康发展，维护消费者利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）等法律规定，制定本指南。 | 第一条 指南的目的和依据 为预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，降低行政执法和经营者合规成本，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进平台经济持续健康发展，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），制定本指南。 |
第二条 相关概念 （一）平台，本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。 （二）平台经营者，是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。 （三）平台内经营者，是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者。 平台经营者在运营平台的同时，也可能直接通过平台提供商品。 （四）平台经济领域经营者，包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。 | 第三条 相关概念 （一）平台,本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。 （二）平台经济,是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。 （三）平台经营者,是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。 （四）平台内经营者,是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者。 （五）平台经济领域经营者,包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。 |
第三条 基本原则 反垄断执法机构对平台经济领域开展反垄断监管应当坚持以下原则： （一）保护市场公平竞争。坚持对市场主体一视同仁、平等对待，着力预防和制止垄断行为，完善平台企业垄断认定的法律规范，保护平台经济领域公平竞争，防止资本无序扩张，支持平台企业创新发展，增强国际竞争力。 （二）依法科学高效监管。《反垄断法》及有关配套法规、规章、指南确定的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，结合案件具体情况，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性和科学性。 （三）激发创新创造活力。营造竞争有序开放包容发展环境，降低市场进入壁垒，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。 （四）维护各方合法利益。平台经济发展涉及多方主体。反垄断监管在保护平台经济领域公平竞争，充分发挥平台经济推动资源配置优化、技术进步、效率提升的同时，着力维护平台内经营者、消费者和从业人员等各方主体的合法权益，加强反垄断执法与行业监管统筹协调，使全社会共享平台技术进步和经济发展成果，实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。 | 第二条 基本原则 对平台经济领域开展反垄断监管坚持以下原则： （一）营造公平竞争秩序。着力预防和制止排除、限制竞争的垄断行为,维护平台经济领域公平竞争、开放包容的发展环境，降低市场进入壁垒，促进更多主体进入市场，公平有序参与竞争，激发市场活力。 （二）加强科学有效监管。《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性、科学性。 （三）激发创新创造活力。维护平台经济领域公平竞争，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。 （四）促进行业健康发展。通过反垄断监管维护平台经济领域公平有序竞争，充分发挥平台经济高效匹配供需、降低交易成本、发展潜在市场的作用，推动资源配置优化、技术进步、效率提升，支持和促进实体经济发展。 （五）维护各方合法利益。平台经济发展涉及多方主体。反垄断监管在保护市场公平竞争、保障和促进平台发展的同时，着力维护平台内经营者和消费者等各方主体的合法权益，使全社会能够共享平台技术进步和经济发展成果，实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。 |
第四条 相关市场界定 平台经济业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则，同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。 （一）相关商品市场 平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。具体而言，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。 （二）相关地域市场 平台经济领域相关地域市场界定同样采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。 根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。 （三）相关市场界定在各类垄断案件中的作用 坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。 调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。 | 第四条 相关市场界定 平台经济涉及多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。 （一）相关商品市场 平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，应考虑供给替代分析，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行分析。 在平台经济中，经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力。因此，界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。 （二）相关地域市场 平台经济领域相关地域市场界定采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。 根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。 （三）相关市场界定在各类垄断案件中的作用 坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。 对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。 对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。 开展平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。 在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。 |
第二章 垄断协议 《反垄断法》禁止经营者达成、实施垄断协议。认定平台经济领域的垄断协议，适用《反垄断法》第二章和《禁止垄断协议暂行规定》。对《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议，依法予以禁止；对符合《反垄断法》第十五条规定条件的垄断协议，依法予以豁免。 根据《反垄断法》第十三条第（六）项和第十四条第（三）项认定相关行为是否构成垄断协议时，可以考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素。 | 第二章 垄断协议 《反垄断法》禁止经营者达成、实施垄断协议。认定平台经济领域的垄断协议，适用《反垄断法》第二章规定。对《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议，原则予以禁止；对符合《反垄断法》第十五条规定条件的垄断协议，可以予以豁免。 |
第五条 垄断协议的形式 平台经济领域垄断协议是指经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外。 | 第五条 垄断协议的形式 平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。 |
第六条 横向垄断协议 具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过下列方式达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等横向垄断协议： （一）利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息； （二）利用技术手段进行意思联络； （三）利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为； （四）其他有助于实现协同的方式。 本指南所称价格，包括但不限于商品价格以及经营者收取的佣金、手续费、会员费、推广费等服务收费。 | 第六条 横向垄断协议 具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过下列方式达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等横向垄断协议： （一）利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息； （二）利用技术手段进行意思联络； （三）利用数据和算法实现协调一致行为； （四）其他有助于实现协同的方式。 本指南所称价格，包括但不限于商品价格以及经营者收取的佣金、手续费、会员费、推广费等费用。 |
第七条 纵向垄断协议 平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议： （一）利用技术手段对价格进行自动化设定； （二）利用平台规则对价格进行统一； （三）利用数据和算法对价格进行直接或者间接限定； （四）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。 平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。 分析上述行为是否构成《反垄断法》第十四条第（三）项规定的纵向垄断协议，可以综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素。 | 第七条 纵向垄断协议 平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议： （一）利用技术手段对价格进行自动化设定； （二）利用平台规则对价格进行统一； （三）利用数据和算法对价格进行直接或间接限定； （四）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。 分析最惠国待遇条款是否构成纵向垄断协议，可综合考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。 平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议。反垄断执法机构一般将综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析该协议是否具有排除、限制竞争效果。 |
第八条 轴辐协议 具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。 | 第八条 轴辐协议 具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》规制的垄断协议，可考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、 |
