毁损正品产品原外包装（如分装、刮码等）再售卖构成商标侵权之简析
摘要
在电子商务日益发展的今天，电商网络平台上各种将正品产品拆除原包装后分装再出售，或者直接刮除正品外包装关键信息（如批号、二维码）以逃避正品权利人对产品监管的现象层出不穷。因为正品产品的原外包装与权利人商标功能紧密相连，破坏正品产品原外包装再售卖，同样构成商标侵权。于此同时，该行为还构成不正当竞争。因篇幅限制，本文以商标侵权作为切入点。
一、引子
（一）目前电商平台上毁损正品产品原外包装再销售的现状简要分析
在电子商务日益发展的今天，电商网络平台上各种将正品产品拆除原包装后分装再出售，或者直接刮除正品外包装关键信息（如批号、二维码）以逃避正品权利人对产品监管的现象层出不穷。比如有些化妆品销售商，就将原版化妆品产品分装后再以低价销售给消费者；有些食品销售商，也将产品包装拆除后，用小包装分装后再出售；还有些销售商，直接修改或者刮除产品包装上的重要信息后，再将产品出售。
很多电商平台店主心里有一个疑问——“我卖的明明是正品，只是破坏了包装，难道也构成侵权？”然而答案是肯定的。
（二）笔者历时三年完成某著名美国化妆品品牌刮码案，已获得杭州中院一审胜诉
观韬中茂杭州办公室合伙人王嫣律师、周晚宁律师所代理的美国某知名化妆品公司诉某电商平台店主马某某一案（(2017)浙01民初972号）于日前判决，杭州市中级人民法院（以下简称“杭州中院”）判决原告一审胜诉，被告应当停止侵害原告商标专用权、停止不正当竞争行为、登报道歉，并赔偿原告全额诉讼请求50万元。
该案历时三年，中间经历了中美贸易战，以及双方境外取证等特殊因素，导致案件审理时间跨度及审理难度均有一定程度的提高。在该案中，杭州中院认为，本案被告马某某将美国某化妆品公司的商品刮码后销售，破坏了涉案注册商标的识别商品来源、品质保证和信誉承载等功能，给注册商标专用权人美国某化妆品公司造成了损害，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。于此同时，马某某违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第六条规定的引人误认的混淆行为，构成不正当竞争。
因为正品产品的原外包装与权利人商标功能紧密相连，破坏正品产品原外包装再售卖，同样构成商标侵权。于此同时，该行为还构成不正当竞争。因篇幅限制，本文以商标侵权作为切入点。
二、关于毁损正品产品原外包装是否构成侵犯商标专用权的认定难点——《商标法》法律条文上的空白
《商标法》第五十七条中列明了六种明确的侵犯注册商标专用权的行为，以及一个“兜底条款”，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。然而毁损正品产品原外包装再销售这一行为本身，并没有复制或者损坏商标权利人所持有的商标本身，不属于前六种明确的侵犯注册商标专用权的行为。故该行为究竟可否落入第七种“兜底条款”，是存在疑问的。
在《商标法》并未明确规定毁损正品产品原外包装再销售的行为是否属于侵犯注册商标专用权行为的情形下，该行为是否能落入“兜底条款”的关键在于分析其是否破坏了商标的基本功能。
三、毁损正品产品原外包装，将破坏商标的识别商品来源功能、品质保证和信誉承载功能
商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。商标的最主要功能在于区分商品的来源，其承载着商品与商标权人特定联系的重要作用。由此衍生而来，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。
1. 破坏商标的识别商品来源功能
商标的最基本作用是在商品与商标权人之间建立起特定联系。商标权人将标有商标标识的商品投入市场后，该商品及其附载的重要信息共同构成商品的整体，公众通过商标在商品整体与商标权人之间建立起特定联系，从而获得完整无误的商品来源信息，避免混淆误认。未经商标权人许可隐匿、刮损、篡改商品上附载的重要信息，导致上述信息丢失、改变，将会破坏商品的完整性，使公众建立起错误联系，从而导致其获得的商品来源信息错误。
2. 破坏商标的品质保证功能
此外，商标的品质保证功能和信誉承载功能也与商品的外观直接联系。商标的品质保证功能是指：同一商标所表明的服务或商品具有同样的品质，即品质的统一性。当消费者看到带有某个商标的商品时，自然也有合理的期待认为该商品拥有与品牌相匹配的质量保障及售后服务。原告也可通过商品上的关键信息（如产品批号、二维监管码等）实现产品质量管控及追踪，从而履行生产者对其产品质量的保证责任。
3. 破坏商标的信誉承载功能
商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能。毁损正品产品原外包装不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能。
四、参考案例
1. 观韬中茂承办的美国某知名化妆品公司与马某某侵害商标权与不正当竞争纠纷一案((2017)浙01民初972号)
2017年，美国某化妆品公司发现，马某某于某著名电商平台开设的网店中售卖大量其享有注册商标专用权的产品。但是马某某刮除了商品上的二维码、批号及生产日期等，导致原告无法追踪该商品来源，并丧失了向消费者提供售后服务的途径。而后，美国某化妆品公司委托观韬中茂将马某某诉至杭州中院。
该案中，杭州中院认为，消费者扫描美国某化妆品公司提供的标有商标的商品二维码，将显示有商品名称、编号、规格、价格以及正品保证信息，同时还可以注册登录美国某化妆品公司的手机APP客户端“X氧”。而商品的批号直接对应具体的某一批产品，商标权人正是通过批号得以追踪、监控每一批产品的质量。由此可见，涉案商品的二维码、批号系涉案商品附载的重要信息。马某某将涉案商品刮损二维码和批号后予以销售，破坏了商品的完整性，使得消费者无法通过扫描商品二维码的方式获取商品名称、编号、正品保证信息，无法查询到商品的来源，亦无法获得商品的批号等重要信息，从而对涉案商品是否真实来源于美国某化妆品公司产生疑虑、误认，甚至混淆，这从“是正品吗”、“骗子，假的谁买谁上当”等买家评论中可以得到印证。马某某的上述行为割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。商标还具有品质保证和信誉承载等功能。由于涉案商品的二维码和批号均被刮损，一方面使得美国某化妆品公司无法对其商品质量进行追踪和管理，破坏了美国某化妆品公司的质量管控体系，妨碍商标权人对其生产或授权生产的商品实施包括召回在内的质量追踪措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利；另一方面使得涉案商品的包装破损，破坏了商品的完整性，损害了商品的整体美观度，使消费者无法获得美国某化妆品公司提供的与涉案商品相对应的质量保障、售后服务。这势必导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。
2. 不二家（杭州）食品有限公司与钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案（（2015）杭余知初字第416号）
钱海良于淘宝网上售卖不二家的糖果商品时，将其商品的原外装撕除后，重新分装再销售给消费者。不二家公司发现后，即将钱海良及淘宝公司诉至杭州市余杭区人民法院。
该案中，杭州市余杭区人民法院认为，商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱海良分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。
3. 米其林公司与金某侵害商标权纠纷案（（2011）济民三初字第483号）
2011年，金某未经米其林公司许可，在其经营的汽配商行销售米其林汽车轮胎，该轮胎上标注的载重指数、规格、产地等信息已被修改，但保留了轮胎上的“MICHELIN”商标。米其林公司以商标侵权为由，将金某诉至济南市中级人民法院，要求对方停止侵权并赔偿相应损失。
该案中，济南市中级人民法院认为，虽然金某更改前的轮胎确系由米其林生产的真品轮胎，但是金某的行为仍应认定为商标侵权，商标权人使用商标标识自己的商品，不仅能区分商品来源，而且向消费者传递商标权人和商标的信誉；商标识别功能的发挥依赖于商标所标识的商品或服务的长期稳定的质量品性。更改商品技术指标、登记信息、产地等行为，均违背商标权人的意愿，割裂了商标权人与其提供商品之间的唯一对应关系，侵犯商标权人的权益。
五、关于销售者是否适用商标“权利用尽”制度作为抗辩
所谓商标权利用尽又称商标权利穷竭，一般是指标识商标的商品经由商标权人或被许可人在内的商标权主体以合法方式销售或转让后，商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用，以防止商标权利人对市场垄断的情形发生。
这其中需要注意的是，商标权用尽实质上是商标的权利主体对标有其商标商品的控制权的丧失，而并非对商标专用权的失去，这也是商标权区别于物权的特殊之处，商标权利主体所丧失的权利并非“商标权”的全部外延，商标标识的本身与其主体之间的联系是无法割裂与阻断的。若取得商标商品的主体做出了违背市场规律及市场共识的商业营销行为时，其仍可能侵犯他人商标专用权。
商标“权利用尽”制度的适用应当满足以下要件：1、产品来自于商标权人或被许可人；2、使用商标的行为方式符合市场的通常认知或商业惯例；3、使用、宣传该商标的主体主观上不存在恶意；4、未损害商标权人的合法权益。
但是销售者毁损正品的原外包装再销售，显然不符合商标使用市场通常认知或商业惯例，存在一定主观恶意，并且损害了商标权人的合法权益。所以销售者不能适用商标“权利用尽”制度作为抗辩。
在观韬中茂代理的(2017)浙01民初972号一案中，被告同样提出了权利用尽抗辩。杭州中院认为，权利用尽抗辩适用的前提是行为人未实施破坏商品完整性的行为，故该项抗辩在本案中不能适用，对此不予采信。
六、结语
综上所述，销售者在销售时不能擅自破坏正品的原外包装，否则将很有可能构成商标侵权。互联网并非法外之地，同时也是一把双刃剑，在互联网电商平台高度发展的今天，商标权利人从互联网上发现侵权行为也更加便捷。在此，笔者也呼吁销售者请勿擅自破坏正品的原外包装，如此在保护自身同时，也是尊重权利人的知识产权。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
王 嫣
合伙人
观韬中茂杭州办公室
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周晚宁
律 师
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