区块链在银行金融业务应用中的法律思考
学术界和工业界普遍认为未来的信息技术有三大方向，量子计算、人工智能和区块链，有些机构认为区块链有潜力成为一项突破性技术，像蒸汽机、电力或互联网那样，改变社会和经济的运行方式。最近一段时间，因为比特币等数字货币的暴涨暴跌，给区块链技术带来一些泡沫和批评，但无法影响各方对区块链应用寄予的厚望，并将其视为下一代数字经济的基石。
我国在《“十三五”国家信息化规划》中提出要加强区块链等新技术的创新、试验和应用，对于列入国家规划的技术，它将给现有的相关法律法规等带来怎样的影响与冲击，这些挑战又将如何通过监管与立法进行规范，这些问题值得法律从业者去思考。
一、什么是区块链
什么是区块链，工业和信息化部信息化和软件服务业司发布的《中国区块链技术和应用发展白皮书（2016）》中将区块链的定义为分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式。现在业界一般认为区块链至今的发展可以分为点对点交易、智能合约和区块链应用生态这3个阶段。
区块链1.0时代，2008年11月1日，自称日裔美国人的中本聪（Satoshi Nakamoto）在“metzdowd.com”网站的密码学邮件列表中发表了一篇论文，题为《比特币：一种点对点式的电子现金系统》（Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System），该文章中第一次提出“区块链”的概念，同时详细描述了如何创建一套去中心化的电子交易体系，且这种体系不需要创建在交易双方相互信任的基础之上。
区块链2.0时代，2013年，Vitalik Buterin提出一个开源的有智能合约功能的公共区块链平台，即以太坊（Ethereum）。以太坊最重要的技术贡献就是智能合约（Smart Contracts），智能合约概念的加入，有效推动了区块链技术应用场景的发展，使得区块链的应用从单一的数字货币应用，例如比特币，简单扩展到银行结算支付等金融领域。
区块链3.0时代，随着社会期盼区块链可以运用在更复杂的商业运用，能更智能化配比全球化的各类资源，现阶段区块链出现了诸如EOS等具有代表性的3.0区块链技术，人们期待这些新的概念能基于当下的社会诉求，能在社会大众中形成大规模的共识。
但是无论任何，现有的大部分基于区块链技术项目的通用模型基本是由区块、账户、智能合约和共识这4个主要部分构成。为了便于了解这些抽象的概念，我们来想象一下，一家有100名律师的事务所，每人一台电脑，构建了一个事务所局域网络，每人电脑的桌面上建立一个专门的空白文件夹和一个空白的文档。当一名律师和另外一名律师合作办理一起案件时，基于一个共识机制，这个合作的相关信息以匿名的方式通知局域网中的所有人，那么所有人都在空白的文档里面记录下这起合作的相关信息。当诸如上述合作等需要记录的信息到一定数量时，每个人都使用加密算法对该页面进行加密，页面加密完成后，将该加密页面拖到上面建立的文件夹中，并启用一个新的空白文档继续记录，当然，通过特定的技术手段，保证了每个人的记录副本与其他人的副本保持一致，而参与记录的人员将基于共识机制获得一定的数字货币作为奖励。
上述的流程不断地循环，文件夹越来越多，最后这些文件夹构成一个数据库，每一个被记录的信息都在数据库被永久保存，永远不会被修改或删除，参与的100人每个人都有这些数据库副本，不再是财务人员或行政人员一个人在记录和保存这些信息，如果放大到互联网，就将可能是无数形成同一共识的网友在维护这个记录的数据库。那么，上述那些页面可视为区块，文件夹可视为链，最终的数据库可视为区块链。
二、智能合约
智能合约是1994年由美国尼克·萨博（Nick Szabo）提出的理念，但是长期以来因为缺少可信的执行环境，智能合约并没有在实际产业中得到应用。但是智能合约的概念在区块链技术中加入，能够使得区块链的应用范围从单一的数字货币领域扩展到了更多的领域，智能合约使得数字货币能够和传统的银行金融等服务连接，将可能给这些行业带来革命性的影响。
传统的合约或者合同的履行通过法律来约束，并通过法律来寻求救济，但是这个救济的过程可能需要耗费巨大的时间和金钱成本。和传统的合约不同，智能合约是执行合约条款的计算机交易协议，当约定的交易条件在程序代码中被触发，程序将立即执行，不涉及人的主观想法。
以前述的事务所为例，当多名律师合作为一名客户提供法律服务，各方约定在法院判决之日需支付全额的律师费尾款，同时内部约定了合作律师的分成方式。按照《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他方式，那么在上述场景中，各方可以基于信任，就各种约定达成口头约定，也可以签订几份异常详细的书面合同，当然为了确保款项的可供执行，也可以引入诸如公证处等权威第三方，对尾款进行监管，在出现约定的条件时，由第三方按照约定进行支付。上述的传统的方法，在实践过程中，不可避免地出现种种不确定性情况，但是在区块链技术中，假设银行、法院和事务所都参与到这个应用场景，在约定的情形出现后，计算机将客观性地立即执行尾款的支付，并按约分配。
通过前面的例子，我们可以看到传统法律的遵守，主要依赖于个体将是否依法来规范自己的行为，当其行为超越了法律的界线并拒绝主动履行时，还需要通过复杂的诉讼直至法院强制执行，即需要第三方的约束介入。而智能合约在设定完善的应用场景中不需要任何组织来决定如何执行合约。
这种客观性的执行方式，将可能给银行金融业现有的一些困境带来转机，比如，房屋、汽车等贷款业务中，一旦出现严重逾期，作为债权人主张权益将需要付出巨大的成本，假设不动产登记中心、车辆管理所等部门在对房屋和汽车等进行登记的时候采用电子化登记，房屋的房门钥匙和汽车的启动钥匙都采用电子信息技术，这些电子信息都将参与个人与银行签订的诸如抵押贷款等智能合约中，当出现约定的逾期情形，在法律配套许可的情况下，这些财产的所有人依法对自己财产所享有的占有，使用，收益和处分的权利将被计算机程序以约定的方式立即予以转移。
诚实信用原则被称之为私法领域的“帝王条款”，但是在传统的模式，该原则并不完全能得到伸张，而区块链技术中的智能合约将可能确保诚实信用原则被完全执行，并有望重新构造全新的社会信用体系。当然，虽然智能合约具有传统技术无可比拟的“信用优势”，但是很多法律合同都约定了复杂的权利与义务，智能合约代码是否能够准确的理解这些合同条款，而且能按时准确地执行成功，笔者认为还有很长的路需要走。
三、区块链技术在金融领域的应用场景探析
（一）区块链技术的特征
越来越多的金融交易使用比特币及其他数字货币，区块链在金融领域的运用日趋广泛，究其原因，与区块链自身的特点密不可分。
1、去中心化
区块链技术最大的特征就是去中心化，这一特征可以应用在多种应用场景中。在金融领域，这一特征体现地尤为明显，能够为银行业降低大量成本，同时使金融交易变得更加便捷、直观、安全。
去中心化意味着银行体系之间建立信任机制不再需要中介机构，建立一种彼此认可的信用机制。而去中心化给金融领域带来的最大优势就是效率的最优化。这也是数字货币的发展带来的传统银行目前做不到的实时的数字化交易。举个简单的例子，在票据交易中，票据信息的传递通常需要依靠第三方，而区块链技术带来的去中心化模式，通过其可编程性和数据透明性，不再需要中心化的系统或中介机构进行控制，这不仅仅加快了票据传递的速度，更重要的是，同时因为系统的优化或变更不需要通过多个环节的时间跨度，流程方面的减少自然也会降低银行对于人员的需求量，节约了银行的人工成本，也提高了整个票据市场的运作效率。
2、去风险化
区块链技术的另一特征就是去风险化。在银行金融领域，银行可以试着建立自己的区块链，保证银行客户的交易信息和交易记录是真实有效，不会被任意篡改，银行可以有效地辨别客户的信息，存储客户身份的电子档案，识别客户的异常交易，也可以及时发现非法洗钱、转移资金等犯罪行为，从而降低银行的监管成本。同时，也正因为去中心化带来的去风险化，通过区块链技术将数据分布式存储，多个节点备份数据，即便某个节点遭到黑客攻击，也不会影响数据在整个全网的共识状态，因此银行不易遭受黑客的集中攻击，用户也不用担心自己的资产安全。
设想一下区块链技术在实体经济领域的应用场景，其去风险化特征更加突出。举个简单的例子，伴随着大数据产业的爆发式发展，数据的安全可靠显得越来越重要。数据按照形态通常可以分为静态数据和动态数据，而静态数据指通常比较稳定的数据，如个人身份信息、公司注册信息等等。静态数据交易很多时候会涉及个人隐私，而越来越多的个人信息非法流转甚至被非法转卖，各种隐私信息的泄露和滥用现象层出不穷。而区块链技术带来的去风险化，可以利用区块链技术的隔离验证来保障数据真实性，同时利用区块链技术的数据溯源特征，又能够确认数据的源头和流转过程，这样一旦将来涉及侵权诉讼，既保证了举证的材料也提供了一种更为简便的举证过程，解决诸如此类隐私侵权的举证难的问题。
（二）区块链技术在金融领域的应用
1、商贸交易中的支付清算与跨境支付
在全球化贸易高度发达的今天，跨境支付也越来越频繁，银行在跨境贸易中往往充当着第三方服务的职能，商贸交易中的支付清算也主要借助于银行，而传统的交易方式要经过开户行、清算组织、境外银行等一系列的中介机构，记账过程也是交易双方分别进行的，每笔交易在各自的机构记录，又要与交易对手进行清算和对账等，整个清算链条较长，导致整个支付清算的时间也较为漫长。这种传统的支付清算方式不仅要耗费大量的人力物力，还容易出现对账不一致的情况，清算中心集中但结算效率反而不高。除了记账过程中，本身效率不高的问题外，涉及到跨境支付时，一般需要耗时2天左右才能到账，降低了在途资金的利用率。
针对上述传统交易结算中遇到的问题，在区块链技术中，可以得到一一化解。通过区块链系统，所有的交易结算记录全部都在双方均可共享、共信、可查证的“分布式账本”上，以此来实现实时的交易清算。同时，结合智能合约，实现交易结算的自动执行，可以很好地降低人员成本并且提高正确率。跨境支付的双方可以通过点到点的方式完成，实现全天候支付、实时到账、从而加快了清算、结算的速度，进而提高银行处理业务的效率。例如，微众银行已经成功通过基于区块链的机构间对账平台把对账时间从T+1日缩短至T+0,实现了日准实时对账。
2、证券
证券业的区块链技术的应用可以从交易前、交易中、交易后三个环节来试想探讨。比较典型的应用场景，例如登记保管，股票、债券等资产通常需要一个值得信任的中央机构来进行登记或者保管，而区块链技术却能够通过去中心化的点对点方式来记录和保存这些产品的数据。再比如，区块链通过智能合约，由机器自动判断触发条件并自动执行，对信息和价值进行接收和反应，自动完成价值的转移，自动地完成交易、清算和交收。
例如在资产证券化领域，传统模式下的ABS业务链条较长，涉及到的资产较多，包括基础资产、担保资产、ABS份额等，业务参与方也较多，包括资产原始权益人、设立ABS载体SPV的中介机构、为ABS提供担保的担保人、ABS的投资者等。倘若将上述参与方作为区块链的节点，可以高效地实现数据实时共享，一定程度减少彼此的信息不对称。以数据的形式存储信息，根据区块链技术的可追溯性、去中心化特征，实现资产管理的共同监管，增强资产的可信度。结合智能合约，将复杂的金融工具操作流程自动化，提升最终发行的效率。同时，可以利用智能合约来编程设计ABS的违约处置、担保措施等业务流程，无需中间环节，直接实现对风险的监控与应对，最终实现对投资者的利益保护。
在如今以及未来，如股权、债券、票据额等都可以被整合到区块链账本中，在区块链上进行存储、转移、交易。随着区块链技术与其他金融科技的结合，区块链技术将逐步会被广泛地应用到银行、证券、保险等各种传统金融业之中。
四、区块链技术对法律的影响和挑战
（一）我国现行监管政策对区块链技术的应对与影响
我国目前区块链产业正处于高速发展阶段，从2016年至今，在国家及地方相关政策的鼓励下，不断有创业者和资本投入到区块链产业中。与此同时，几大互联网巨头诸如阿里巴巴、腾讯、京东也纷纷拓展各自的区块链业务。
任何技术的发展都会受到国家法律的监管，区块链技术亦是如此。我国目前政策上未否定区块链技术作为底层应用的发展，但对虚拟货币相关产业、代币发行等采取严格禁止措施。总的来说，区块链技术的巨大应用前景是被认可的，目前国内对区块链技术的态度主要体现在以下几个方面：
1、从虚拟货币的源头--引导“挖矿”企业退出
“挖矿”是对比特币区块链形成过程的一个形象描述。比特币就是通过区块链技术而产生的虚拟货币，区块链上的每一个区块都有记账权，第一个获得区块权利的人就能得到该区块上的比特币作为报酬。因此，这一过程被形象地称为挖矿。上述“挖矿”过程伴随着大批计算机工作，批量的计算机集中“挖矿”则形成“矿池”。因此很多地“挖矿”企业选择在内蒙、贵州等电价便宜地区专门从事这样的挖矿业务。
2018年年初，伴随着《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室文件》（整治办函【2018】2号）文的发布，明确提出引导各辖区内企业有序退出“挖矿”业务，综合采取电价、土地、税收和环保等政策引导相关企业有序退出。这一政策的出台，导致很多“挖矿”企业向国内其他地区迁徙亦或是寻求海外建立“矿池”的机会。
2、从虚拟货币的持有交易--否定虚拟货币的货币属性，承认其商品属性
就虚拟货币的属性问题而言，现行法律体系下，中国人民银行否定比特币等虚拟货币的货币属性，但同时又承认其商品属性。根据中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（银发【2013】289号），比特币不是由货币当局发行的，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不具有与货币等同的法律地位，不应作为货币在市场上流通使用。
但央行同时又表明，作为一种商品买卖行为，比特币交易是普通民众在自担风险的前提下参与的，这也就变相承认比特币的虚拟商品属性，因而我国公民之间进行点对点比特币交易行为应当受法律所保护。
但是目前司法实践中对于虚拟货币的财产属性是否受到保护又存在着不同的态度。根据内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初2958号民事判决书，认为本案中所称的虚拟矿机及其生产的基金币，实质上均是虚拟商品，二者与比特币等“虚拟货币”性质相同。虚拟矿机及其基金币是不合法的物，原、被告签订的《转让协议》，因标的物不合法，导致其交易行为在我国不受法律保护。根据长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初6277号民事判决书，原告要求判定双方签订的关于比特币兑换即兑换后的后果成承担的协议效力有效，法院认为根据《关于防范比特币风险的通知》，涉案的《关于星联盟在中亚网下架后会员及积分清算处理的协议》的效力因违反法律强制性规定而无效。根据沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初5132号民事判决书，法院认为原被告双方签订的《钻石一号矿机销售返租协议书》合法有效，支持原告要求被告支付租金的诉请，按照原被告双方协议中对日租金的换算标准，即上一天各国内国外平台的比特币的加权平均价格，兑换人民币，认可了虚拟货币的财产权利受到法律保护。
由此可见，上述涉及虚拟货币的协议是否合法有效，往往决定了虚拟货币的财产权利是否受到保护。而法院在判定的时候，往往依据《关于防范比特币风险的通知》及《关于防范代币发行融资风险的公告》两个部委规章，而根据《合同法》中关于合同无效的认定，上述判例认定协议无效时，往往引用《合同法》第52条中第五种认定合同无效的情形，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。而上述两个部委规章的法律效力是低于法律和行政法规的。因此，在涉及虚拟货币的协议是否违反强制性规定时，贸然以其违反部委规章就认定其无效，存在法律适用错误之嫌。因此，目前的司法实践中，在认定涉及虚拟货币的协议无效时，法律适用有待商榷，需要未来通过进一步的立法加以明确。
3、从虚拟货币的交易平台—关停境内交易平台
根据《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确规定任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。
根据《关于防范比特币风险的通知》，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，在电信管理机构进行备案；电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见，依法对违法比特币互联网站予以关闭。并且，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务，对有关用户身份进行识别，要求用户实名注册，登记姓名、身份证号码等信息；如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应立即向中国反洗钱监测分析中心报告，并配合央行的反洗钱调查活动；对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的，应及时向公安机关报案。
虚拟货币的交易方式主要有场内交易和场外交易两种方式，即一种是通过交易所集中进行交易，一种是通过交易所以外的方式进行交易。伴随着《关于防范代币发行融资风险的公告》的出台，我国虚拟货币场内交易的方式彻底被禁止。而场外交易中的点对点模式虽然监管部门不易进行有效的管理，但是，部分点对点的场外交易抑或是通过中间人的线下交易，若存在提供兑换、定价、信息中介等服务，仍有可能被认定为实质性的交易平台，从而有可能会构成刑法中的非法经营罪。
4、通过发行虚拟货币来融资--禁止ICO以及其他变相ICO
ICO，即代币发行融资，全称Initial Coin Offering。根据央行的定义，是指融资主体通过代币的发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等“虚拟货币”。2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，正式叫停ICO。明确代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动，并要求各类代币发行融资活动立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人做出清退安排。
2018年1月12日，中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》则指出，迅雷“链克”发行企业实际上是用“链克”代替了对参与者所贡献服务的法币付款义务，本质上是一种融资行为，是变相ICO。
随着ICO在我国被禁止，我们可以从国外对ICO的态度来探究ICO合法运作的模式。2017年7月25日，美国证券交易委员会（SEC）发布声明并附关于ICO项目The DAO的报告。确认ICO代币属于证券，在SEC的监管范围之内。相关企业发行ICO需要符合联邦证券法的相关规定。在英国，ICO也是被允许的，但是英国金融市场行为监管局已经向投资者发出风险警告，ICO在证券法或其他金融领域的是否适用，取决于该代币持有人拥有的不同的方面和权利。当然，也有类似我国一样叫停ICO的，例如韩国。总体看来，无论是ICO的禁止还是允许，首先都会受到政府的监管，只是各国政府在相关法律未及时更新出台的情况下，根据国内的现有的法律规定及国情，选择不同的监管态度。而且，我们有理由相信，这种监管态度不会一成不变，将会根据各种因素情况，相应地收紧或者宽松。
（二）区块链技术的发展与应用对法律的影响和挑战
面对区块链技术的发展与应用，我国不断地从行政监管角度出台相关政策予以干预引导，但从将来长远角度出发，倘若区块链技术切实在国内全面应用开展，必然会对现行法律体系产生影响与挑战，主要表现在以下几个方面：
1、区块链技术目前最广泛的实际运用主要在金融经济领域，国内目前已经存在相关运用的事实，但目前尚未从法律层面对虚拟数字货币、ICO等基于区块链技术的应用进行明确的立法规定。在目前立法不明确不完善的前提下，虚拟货币及ICO极易成为非法集资、洗钱、等违法行为的工具，从而造成金融市场的不稳定。因此，区块链技术的去中心化应用必然会对现有的金融体系带来革命性的影响，也势必会对金融法领域中的证券法、票据法、银行法、外汇管理法等法律的立法产生挑战，也间接导致刑法中关于金融犯罪的相关法条发生变化。
2、智能合约是区块链技术带来的重要变化之一，一方面，基于区块链技术产生的智能合约，与传统的合同的意思表达方式有者明显的不同，将会改变现行合同法的规则，传统的契约合同中，合同主体需要对合同的内容进行协商以达到最终的意思表示一致。而智能合约中需要法律另外对意思表示一致进行认定明确。另一方面，智能合约一旦满足预定条件，即自动执行，不可撤回，执行过程不可变更，不存在传统法律意义上的中止，也将改变传统的合同救济方式。
3、根据最新颁布的《民法总则》，物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。物权的种类和内容，由法律规定。同时物权法的第二条规定，物包括了动产、不动产和法律规定的财产权利。随着区块链技术的发展，信息数据、数字货币、数字票据等由区块链技术带来的新兴产物，无可避免的会对传统物权法产生根本性影响，需要未来法律进一步的明确规定，确定其是否合法。另外，现行物权法明确规定的登记公示制度，不动产、船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经登记才可对抗善意第三人。而区块链技术通过纯数学的方式建立了去中心化的模式，不需要国家强制力的保障，通过自动公开，即可以产生公示的效力。所以如果将区块链技术用于房产、车辆、船舶等物权登记，也将会改变现有物权登记的规则和方式。以及传统物权法中规定的对物的占有、使用、收益、处置的权利，以及基于区块链技术的资产如何实现用益物权和担保物权，也是未来物权法、担保法等需要解决的问题。
简言之，区块链技术的应用前景与价值是被认可的，区块链技术的发展必然会影响我国现行法律的方方面面，如何使该项新兴的技术合法地被应用，在面临发展和挑战的同时如何防范区块链技术带来的法律风险，是我们目前需要思考的。就上述探讨的现有以及将来的场景应用，势必会对现有的法律产生一定的冲击，而现有的金融监管规则和法律如果不根据现实情况进行改变，将不能适应区块链技术进一步的发展需求。为了适应这种改变，现有的一些法律、法规需要修改和调整，以便让区块链技术能够更好地服务于我国传统金融经济及其他实体经济的发展需求。（感谢实习生姜蓓对于本文的帮助）
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：时丹律师是观韬中茂上海办公室律师，专业领域为银行金融、资本市场。
时 丹
律 师
观韬中茂上海办公室
电话：（86-21）3135 9919
传真：（86-21）3135 9929
电子邮箱：shidan@guantao.com
