观韬视点 | 新机制下PPP项目规范实施的相关问题（二）
作者：沈楠忻
责编：周知明
接上一篇对新机制有关问题的探讨，本文主要是分析在特许经营项目实施过程中的一些主要问题，供各位读者参考。
一、特许经营方案编写和审批
编写方案由实施机构牵头，参照可行性研究报告编写，国家发改委办公厅下发了《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024试行版）》作指导，该大纲主要规范新建、改扩建的项目，不涉及新建或改扩建的TOT项目可适当简化。编写方案时除一般的项目可行性分析外，还要做特许经营模式可行性论证，该论证主要包括：
（1）项目属性分析。市场化程度高的商业项目和产业项目，以及没有经营收入的公益项目，不能采用特许经营；
（2）项目收费渠道和方式。论证收费依据、渠道和方式，以及评价使用者的支付意愿和支付能力等；
（3）项目盈利能力分析。对于盈利不足的项目，可通过多种方式提升其盈利能力，如特许经营期限、政府建设期投资、调整土地规划用途和开发强度、项目相关的其他资源补偿等，若仍不能弥补盈利能力的，则不应采取特许经营；
（4）比较优势分析。与传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较，论证项目是否适合特许经营；
（5）参与意愿分析。主要是社会资本和金融机构的参与意愿；
（6）合法合规性分析和风险分析。整体、综合分析特许经营安排是否合法合规，可能存在的主要风险。
特许经营方案需要比照政府投资项目审批权限和要求进行审批，且审批部门在审核方案同时也要论证是否适合采用特许经营模式，体现发改部门对特许经营项目的整体把关。
二、选择特许经营者
优先民企参与。选择特许经营者需要通过招标或谈判等公开竞争方式，而评定标准明确除了经营者本身的项目管理经验、专业运营能力、企业综合实力、信用评级状况之外，也新增将项目运营方案、收费单价、特许经营期限等作为重要标准，看中项目整体的运营条件。
三、项目审批和变更
（1）有政府投资的项目，按政府投资项目审批要求；
（2）企业单独投资的，按照企业投资项目核准或备案；
（3）若有重大变更的，需按照原程序重新报批项目，必要时需重新审核可行性论证和特许经营方案。重大变更主要指建设地点、主要建设内容、建设标准等；
（4）前期由行政机关或其他主体办理的审批、用地、规划等手续的，在选定特许经营者后，应及时将项目变更到特许经营者名下。
四、项目公司的处理
若要成立项目公司的，实施机构应先和公开选定的主体签订初步协议，项目公司成立后，再与其签正式的特许经营协议。“初步协议”未规定一定要采取特许经营协议的形式，也没有明确内容，笔者认为里面应该对设立项目公司的特许经营者作出单独权利义务的约定，如设立项目公司的时限、应承担的投融资责任和建设责任、股权转让限制等。
以前实践中，由于一些项目的实施机构没有再和项目公司签订特许经营协议，中标的特许经营者和其项目公司之间是否做独立区分有一些争议，比如签订特许经营协议的母公司让其项目公司运营特许经营项目，算不算擅自转让特许经营权；在企业因特许经营协议纠纷起诉政府时，因中标人和项目公司分别履行了部分协议，且都是利益相关人，谁才是适格原告。而在有初步协议和特许经营协议的情况下，特许经营者和项目公司可根据各自的协议主张权利比较明晰。
五、特许经营权的保障
（1）政府排他承诺。主要包括防止不必要的同类竞争性项目建设，及若受到第三方实质性妨碍时，政府应予以排除。这条在原办法中也存在，但之前的实践中，一些特许经营者因为签订的协议不完善未得到充分保护，如未明确哪些属于竞争性项目，或干脆没有排他性约定，因此，在签订协议之时，政府排他承诺要结合排他性权利、违约责任、因公共利益新增竞争性项目的处理等条款的约定，起到保护特许经营权的作用。
（2）再次明确行政区划调整、政府换届、部门调整和负责人变更不影响协议履行。其中除了行政区划调整外，其他的变化都限于同一政府内部，比较好协调继续履行。但行政区划调整主要有两种情况：
①某个行政区域并入了另一个更大的区域，则原特许经营协议甲方可能被撤销或合并，此时，由承继其相关职能的机构或合并后的政府继续履行。此时，可能会发生纠纷的一种情况是，并入的区域政府主体授权签有同类项目的另外特许经营协议，而该协议中约定了特许范围随着行政区域扩大而扩大；
②两个行政区域并未大调整，而是边界局部调整，此时，局部变化的区域如何协调新的行政机关来履行不明确。若两边原来都已有特许经营者的，二者之间也可能发生争议。
因此，行政区划调整后如何不影响原协议履行，如何进行跨区域协调，仍是实践中要解决的问题。
（3）公平合理补偿。新办法明确因政府方原因导致协议提前终止，或法律、行政法规、政策调整损害其预期利益，或根据公共利益需要提供约定以外的产品或服务的，政府理应进行公平合理补偿。特许经营者应要求在协议范本中明确补偿的情形、补偿计算方式等，避免争议。根据协议范本的示例，特许经营者是有可能主张除了实际投资之外的预期可得利润补偿的。而这一点若不约定明晰，在实践中很难实现。
（4）投诉机制。新办法规定，特许经营者认为特许经营项目参与方损害自身合法权益的，可以向有关行业主管部门投诉。无法确定行业主管部门的，可以向特许经营综合协调部门投诉。这一条是新规定，执行效果待观察。
（5）政府诚信履约机制。将政府机构特许经营协议履行情况纳入政务诚信考核评价体系，对有关违约失信行为予以认定和惩戒。
（6）新办法第七章对于各种妨碍特许经营协议履行或损害特许经营者权益的行政机关和责任人，规定了明确的法律责任。
六、原经营者的优先权
主要在两种情况下原经营者有优先权，一是特许经营期终止后，项目继续采取特许经营模式的，二是特许经营期内因项目改扩建需重新选择经营者的。需注意，项目改扩建是否属于原特许经营范围，在实践中可能发生争议，并非一定算作新的特许经营项目，需要在签订协议当时就明确相关项目情况。
七、特许经营协议变更和解除
（1）协议变更。若对存续债务产生重大影响的，应征得债权人同意；若是项目直接融资的，应做好信息披露；涉及到运营者实质性变更、股权移交等重大事项的，应及时书面告知相关行业主管部门。
（2）协议终止。若有约定提前终止情形发生，要求与债权人协商一致，则特许经营者在与债权人的相关协议中也需提前作出安排；若是因特许经营者违法可能失权的，应给予合理的整改期，而不是一出事就解除，否则对资源是极大的浪费。从保护特许经营者的角度，应主张在协议中约定合理整改期。
（3）解除后果。政府原因等解除的情况下，政府收回项目，作出公平合理补偿；企业原因解除的情况下，不再有“相应补偿”的概念，从协议范本举出的计算公式示例（非强制要求）来看，违约企业有可能无法收回前期任何投资。
八、信息公开
新办法进一步强调了社会公众的评价和监督，因而要求相关主体做好信息公开动作：
（1）实施机构应在全国投资项目在线审批监管平台，公开项目建设内容、特许经营中标结果、特许经营协议主要内容、公共产品和公共服务标准、运营考核结果等非涉密信息；
（2）特许经营者应通过适当方式公开每季度建设运营情况、经审计的财报、资产管理情况等，并接受年度财务审计；
（3）政府要公开特许经营有关政策措施、特许经营项目实施机构等相关单位及其职责。由政府向用户统一收取使用者支付的费用，政府应当主动公开收支明细。
九、争议解决机制
若涉及到特许经营中的专业技术问题，双方可委托第三方调解，达成补充协议后继续履行；若行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，特许经营者可提行政复议或行政诉讼；若是特许经营项目相关协议各方之间的其他民商事争议，则可通过仲裁和民商事诉讼解决。
结语：新机制无疑对政府和社会资本开展特许经营项目均提出了更高的要求，各方在项目论证以及签订、履行协议等过程中要考虑得更加全面、充分和深入，才能切实在为社会提供好的公共服务和产品的同时，让各参与方均获得有益的回报。
