观韬视点 | 新机制下PPP项目规范实施的相关问题（一）
作者：沈楠忻
责编：周知明
前言：我国20年前开始在市政公用事业领域实施特许经营模式，后于2013年开始广泛推行政府和社会资本合作的PPP项目模式，关于二者的相关规定一直存在法规散、层级低、相关概念未厘清的问题。实践中，行政机关和特许经营者之间、以及特许经营者互相之间时常因为规定不明确、特许经营程序或协议不完善等问题发生争议。
2023年11月国家发改委和财政部下发新机制的意见之后，陆续出台了配套的《基础设施和公用事业特许经营管理办法（2024）》（“新办法”）、《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024试行版）》（“编写大纲”）以及《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本（2024试行版）》（“协议范本”），最近又发布了《国家发展改革委办公厅关于进一步做好政府和社会资本合作新机制项目规范实施工作的通知》，厘清了不少大家关心的问题。本文分析不一定最快最全的，但一定干货。
一、聚焦使用者付费项目；财政支出逻辑改变
原来PPP项目投资回报机制主要有三种，除了使用者付费项目之外，还有政府付费和可行性缺口补助等机制，前者是相对于使用者付费而言，后者指使用者付费不能覆盖建设、运营成本和合理利润的部分，由政府补足。目前在政府普遍财政负担重的大背景下，PPP项目需进一步激发市场活力。
根据新机制，PPP项目的收益应覆盖其建设和运营成本和合理利润，政府不能补贴建设成本，建设期只能通过投资方式支持，且要明确投资来源；政府可以补贴运营，但该补贴有具体的指向，如依法对特定行业运营的统一补贴。政府不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本以及利润的缺口。
可见，财政不是完全不支出，而是支出逻辑改变，不再为PPP项目兜底。项目如何不增加财政负担又能盈利，就要求全面、充分分析项目的可行性，且投融资责任和建设责任也不得中途调整，否则重新选择经营者。
二、PPP项目全部采取特许经营模式，并限缩具体开展模式
新机制下PPP项目具体模式包括BOT、BOOT、ROT、TOT等，明确不涉及产权移交的公建民营或公办民营不属于特许经营，也不再提委托运营和管理合同等模式。笔者认为可能是因为在委托运营等模式下，社会资本不实质承担投融资风险，不能切实减轻行政主体的投资负担和主体责任，不符合PPP项目风险分担的实质，也不能发挥市场机制作用。
三、明确特许经营的相关问题
（1）特许经营非行政许可，也不得新设行政许可并以此收取特许经营费。由于特许经营和行政许可在主体、授予内容等方面有一些相似性，之前确实很多人认为是同一个东西。现在明确特许经营就是一种政府和企业合作的模式，且限于使用者付费项目。
（2）特许经营权的排他性。之前特许经营的相关办法中并未明确排他性，司法实践中大家对于特许经营权是否独家排他有不同理解，有法院认为法无明文规定有排他性，需要合同约定排他才可以排除竞争。现在新机制中明确特许经营者获得的就是排他性权利，那是否意味着在协议中可以不约定排他？笔者认为，特许经营者的排他权仍要通过协议明确约定，避免争议。
是否意味着授予特许经营的范围内完全不能出现竞争性项目？也不是。有无相关项目要看公共利益是否需要，若确需竞争性项目的，双方可再协商解决方案。
（3）特许经营期至多40年，还可延长。时间放长说明政策也考虑到在啃一些大项目硬骨头的时候，考虑到投资规模和回报周期，30年经营期无法保障在合理收费的基础上满足投资回报。
四、不再两评一案，但强调论证是否适合采用特许经营模式
原PPP项目要做物有所值论证、财政承受能力论证，以及项目实施方案。而目前只需参照可行性研究报告做特许经营方案，程序上做了简化。该方案中要求对项目可行性和特许经营可行性进行论证。根据新办法的要求，特许经营可行性论证除了论证市场成熟度、企业运营能力、使用者支付意愿和能力，来评估项目是否有可落地性之外，仍要对比传统政府投资模式和特许经营模式的优劣，并论证是否适合采用特许经营模式，类似于原来的物有所值论证，但比其论证范围大。
五、明确特许经营者股权退出条件
之前住建部的特许经营办法中要求特许经营者不得擅自转让特许经营权，而实践中，对转让项目公司股权是否应认定为转让特许经营权或特许经营者的实质变更没有统一观点，很多公司通过转让项目公司股权的方式退出，与地方政府发生了争议。
新机制明确选定的特许经营者及其投融资责任和建设责任不得调整，但设立项目公司的，特许经营协议中可约定股权转让内容，结合方案大纲中要求实施机构应对项目公司股权转让的最低期限进行限制，可知在PPP项目设立项目公司的情况下，特许经营者应可依约定在运营期内转让股权，实现项目退出。
六、支持民企参与新建（含改扩建）的项目清单
（1）项目分类。新列举的项目类型比之前要更加细化和清晰，且民企能参与的项目不止清单列举范围。根据市场化程度、公共属性、涉及国家安全等因素的程度不同，规定了企业不同的参与程度：
i.市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股。如垃圾处理、停车场、物流项目、旅游项目等；
ii.关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%。如污水处理、城镇供水/气/热、新型基础设施等；
iii.少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。
（2）新型基础设施领域。主要包括智慧城市、数据中心、AI算力基础设施等项目，这一块是很多科技企业的参与机会。之前有地方政府想通过产交所拍卖公共数据和智慧城市特许经营权，后来被叫停中止，抛开公共数据能否打包出卖的争议，挂牌交易本身也不符合特许经营的程序要求。且十四五规划中明确公共数据采用的是“授权运营”模式，而非特许经营模式。因此，关于使用公共数据与新型基础设施特许经营之间的关系，还待进一步观察和探索。
（3）能源领域的项目更加聚焦涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断性的项目。2016年，国家能源局发布过《关于在能源领域积极推广政府和社会资本合作模式的通知》列举了能源领域可推广PPP的项目范围，而这次清单列举的范围比当时的清单小很多，其中如分布式发电项目等都已证明可以完全市场化，无需再通过PPP模式来操作。
七、行政部门的分工更加清晰
（1）各司其职。国家发改委牵头推进、加强政策指导；地方各级发改委综合协调，把关项目和立项工作；地方各级政府授权行业主管部门、事业单位等为实施机构，负责特许经营项目的开展和实施；各级财政部门对财政预算和地方政府债务进行管理。
（2）限制多头政策。不论是特许经营还是PPP项目，之前都存在多头规定的问题。之前《财政部、国家发展和改革委员会关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》对多头政策的要求是对于涉及多部门职能的政策，要联合发文，对于仅涉及本部门的政策，要充分征求其他部门意见后出台，确保政令统一、政策协同。现在直接要求国务院各行业主管部门涉特许经营政策事项，应送国家发改委统一征求意见并评估，否则不能公布实施。
（3）新增特许经营综合协调部门的提法。新办法只做了泛化的规定，着墨太少，明确的是它具有接受社会公众或特许经营者对特许经营参与方的投诉并处理投诉的职能。其中特许经营参与方并没有清晰界定，范围可大可小。笔者认为，这个综合协调和地方发改委的项目综合协调作用应该发挥不同的功能，否则也不需要项目所在地政府再另行指定。从特许经营者角度，该综合协调部门能否协调部门间问题、协调与非特许经营参与者之间的问题等，还有待观察。
