观韬知产观察丨“翻墙”证据合法性分析
作者：李洪江 吕婷
【前言】
坊间俗称“翻墙”中的墙（英文名称：Great Firewall of China，缩写GFW），是指我国在管辖的互联网内部建立多套网络审查系统的总称，包括相关行政审查系统，从而对境外个别网站及具体网页施行定点屏蔽。GFW主要技术包括国家入口网关的IP封锁、主干路由器的关键字过滤阻断、域名劫持和HTTPS证书过滤等。VPN全称虚拟专用网络（英文名称：Virtual Private Network），是一种在公用网络上建立专用网络的远程加密通讯技术。因GFW的存在，导致部分VPN软件商通过私自架设服务器将国内与国外对应服务器进行互联互通，获取GFW之外的境外信息。这种跨越GFW的网络访问行为即“翻墙”，而利用VPN正是翻墙的早期手段之一，后期还有更加轻便的Socks5会话层专用代理协议等方式，如shadowscoks。互联网时代以来，通过翻墙取得的证据是否具有合法性一直争议较大。
【基本案情】
网圣公司享有《人狼殺》游戏的著作权。2017年 10 月，网圣公司与香港奇酷公司签署《手游<3d>独家代理协议》，授权香港奇酷公司在日本发行《人狼殺》。在该协议实际履行中，该款游戏由香港奇酷公司的关联公司日本奇酷公司对外发行。根据前述《独家代理协议》约定，《人狼殺》游戏的名称、图标“
”、开机界面的相关权益归属于网圣公司。
2019 年7月，日本奇酷公司在日本另行发行了一款名为《人狼殺2》的游戏，该游戏在名称、图标“
”、开机界面上与《人狼殺》相同，并且日本奇酷公司宣传该游戏为“国内首个语音在线人狼游戏第2部！添加了新功能”；日本奇酷公司作为《人狼殺》游戏的发行方还在该游戏中发布下载《人狼殺2》的公告，诱导用户下载《人狼殺2》。网圣公司及时进行了相应的证据保全。
其中，2019年7月16日，网圣公司委托代理人使用苹果平板电脑下载并安装《人狼殺》，应用介绍页面均为日文，供应商为日本奇酷公司，该款游戏图标为“
”。下载安装“PulseSecure”应用，在“PulseSecure”客户端界面中输入网址“https://vpn.pku.edu.cn”及登录名、登录密码，点击保存、连接选项后弹出“北京大学VPN”登录页面，在该页面输入用户名、密码后点击登录，页面显示已连接网址“https://vpn.pku.edu.cn”。点击进入《人狼殺》应用，开机页面为“
”，应用内《来自运营的通知》载明“本周内，人狼殺的新版本将进行内测。希望参与的玩家请点击下方链接，提交邮箱地址并登录”，通知末尾载明网址https://werewolf.coolfactory.jp。点击该网址，页面跳转至《人狼殺2》应用页面并显示“AppStore下载”“谷歌下载”的选项，点击“AppStore下载”选项，进入AppStore下载界面，该界面显示《人狼殺2》的供应商为日本奇酷公司，游戏图标为“
”。北京市长安公证处就上述操作过程出具了（2019）京长安内经证字第35099号公证书。
同日，网圣公司委托代理人使用苹果平板电脑下载并安装《人狼殺2》，该应用介绍页面均为日文，显示供应商为日本奇酷公司，并载有翻译内容为“国内首个语音在线人狼游戏第2部！添加了新功能”的宣传用语。下载安装“PulseSecure”，进行同第35099号公证书的VPN链接、登录操作后，点击进入《人狼殺2》应用。应用内均为日文，首页显示“CoolFactory”标志，开机界面为“
”。北京市长安公证处就上述操作过程出具了（2019）京长安内经证字第35100号公证书（以下简称第35100号公证书）。
在双方合作结束后网圣公司委托第三方欲重新上架《人狼殺》，但日本奇酷公司拒绝删除保留在其苹果账户中的该款游戏，导致网圣公司无法在苹果平台再次发行该游戏；此外，日本奇酷公司还向谷歌、亚马逊平台投诉《人狼殺》，导致《人狼殺》被下架。据此，网圣公司对三奇酷公司等向北京市朝阳区法院提起不正当竞争之诉。其中，三奇酷公司均不认可第35099号公证书、第35100号公证书真实性及合法性，认为两次取证均系网圣公司通过VPN软件“PulseSecure”连接外网获得，不应作为认定案件事实的依据。
一审法院经审理对第35099号公证书、第35100号公证书真实性予以确认，并判决：日本奇酷公司、北京奇酷公司停止在《人狼殺2》游戏中使用“人狼殺”文字、图标“
”、开机界面；三奇酷公司在日本奇酷公司官网首页刊登声明、消除影响；日本奇酷公司赔偿网圣公司经济损失 800,000元，香港奇酷公司和北京奇酷公司在600,000元范围内与日本奇酷公司连带；日本奇酷公司赔偿网圣公司合理开支168,240元，香港奇酷公司、北京奇酷公司在130,000元范围内与日本奇酷公司连带。[1]网圣公司和三奇酷公司不服，向北京知产法院提起上诉。
二审法院认为网圣公司和三奇酷公司的上诉请求均不能成立，故判决驳回上诉，维持原判。[2]
【法院观点】
首先，本案为涉外知识产权民事纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案各方当事人在侵权行为发生后协议选择适用中华人民共和国法律，因此，一审、二审法院均认定本案应当适用中国法进行审理。
其次，本案的争议焦点为：网圣公司主张混淆行为的证据系通过VPN软件获得，是否具有合法性。
一审法院认为，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定，计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。本案中，网圣公司通过下载“PulseSecure”软件、登录“北京大学VPN”的方式对在我国大陆地区不能下载的游戏进行下载、安装操作违反了上述行政性管理规定。《民诉法解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。根据上述规定，民事诉讼中对于证据合法性的判断主要以证据形成或获取手段是否严重侵害社会其他法益作为标准进行衡量。当民事诉讼当事人获取证据并不存在严重侵害社会其他法益的情况时，对于该项证据的合法性考察不宜过于严苛。本案中，尽管网圣公司违反了行政管理规定，取证方式存在一定瑕疵，但其下载、安装《人狼殺》《人狼殺2》仅是为了获取与本案相关的证据材料，未严重侵害他人合法权益。在三奇酷公司亦认可在日本发行了《人狼殺》《人狼殺2》的情况下，网圣公司通过VPN方式取得的证据不宜作为非法证据不予采信，一审法院对第35099号公证书、第35100号公证书真实性予以确认。
三奇酷公司上诉主张被诉混淆行为的证据系通过非法“VPN”形式获得，其仅仅否认证据形式，但未提出反证驳斥该证据内容的真实性、合法性、关联性，对此一审法院已予以详细评述，故三奇酷公司的该项上诉理由缺乏理据，二审法院同样不予支持。
【观韬点评】
经检索近五年的相关案例发现，司法实践中虽然对类似案件一直存在不同观点，但总体趋势倾向于认定：对于以诸如VPN方式访问境外网站而作出的公证，在具体公证取证操作没有违反法律禁止性规定的情况下，不构成非法证据；并且，在有其他证据可以相互佐证，使得前述证据已经达到高度盖然性的情况下，不应以取证瑕疵排除该证据。支持和不支持该观点的案例整理如下：
● 支持案例：
案例一：（2021）最高法民申291号安徽哈科数控机床制造有限公司与马鞍山市佳士达锻压机床厂、安徽良智数控机床制造有限公司侵害外观设计专利权纠纷案，审理法院：最高法，观点：“Facebook网站是域外社交网络服务网站，属开放性网络平台，当事人在中国内地使用中国香港电话卡访问该网站，并不违反相关法律规定，该网站内容经公证可以作为证据使用”；
案例二：（2020）粤0192民初44585-44591号爱奇艺公司与晴光公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，审理法院：广州互联网法院，观点：“无论是通过‘TeamViewer’软件远程控制境外电脑访问涉侵权网站，还是以VPN访问‘互联网档案馆’网站，实际上均是以非正常渠道突破网络管制措施，对在中国大陆地区有访问限制的网站进行访问，违反了上述行政性管理规定。但是后续取证操作，并没有违反法律的禁止性规定，通过该行为取得的证据，并非《民诉法解释》第一百零六条所规定的情形。其次，被告主张公证书是域外形成而未经公证认证的问题。该公证书系经境内公证处出具，取证时经公证人员监督，整个取证过程是于境内操作电脑并形成录屏文件予以固定，故该公证书及附件不宜认定为域外形成。即便认为远程操作的部分录屏文件须借助境外电脑配合而形成于域外，但该内容并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定的应当经域外公证机关证明或经使领馆认证的公文书证、涉及身份关系的证据”；
案例三：（2020）粤0192民初27926号文天华与深圳市麦凯士智能科技有限公司侵害著作财产权纠纷案，审理法院：广州互联网法院，观点：“被告麦凯士公司通过‘翻墙’的方式，以非正常渠道突破网络管制措施，对在我国大陆地区不能自由访问的网站进行访问，违反了上述行政性管理规定。但是麦凯士公司‘翻墙后’在涉案相关网站搜索、截图、下载并同步录屏的行为并没有违反法律的禁止性规定，通过该行为取得的证据，并非《民诉法解释》第一百零六条所规定的情形”；
案例四：（2020）苏11民初107号镇江二马信息技术有限公司与厦门闽篮超市有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，审理法院：江苏省镇江市中院，观点：“原告提供的上述文章载明‘来自广州22岁的ins人气摄影师@HymChu拍下了这座城市不为人知的一面，火遍ins’并附有一张作者信息截图，其中显示的账号名称‘hym.1’及‘HymChu/Guangzhou’等信息与原告提供的‘Instagram’平台登录视频内的账号信息相同，仅‘帖子’、‘粉丝’和‘正在关注’等数据因登录时间不同有所变化。由于朱卓豪持有该平台账号、密码，且朱卓豪的年龄和出生地也与前述文章中的描述相符，原告亦当庭提交了涉案作品的电子底片及《版权许可授权书》原件供核对，上述证据能够形成完整的证据链，可以证明朱卓豪系涉案作品的著作权人”；
案例五：（2020）闽民终121号石狮红歌汇文化娱乐有限公司与厦门瑞丰盛传信息科技有限公司侵害作品放映权纠纷案，审理法院：福建省高院，观点：“瑞丰公司提交的时间戳证书及视频，虽然显示的是域外网站的内容，但特定网络用户通过专用信道仍能访问域外网站。石狮红歌汇公司主张视频上出现的蓝色图标可以证明瑞丰公司是通过非法途径绕开国家互联网管控获取的涉案证据，瑞丰公司主张蓝色图标是企业级网络连接保护软件，是戴尔公司在工作电脑中统一安装的网络连接程序。本院认为，仅有视频上的蓝色图标标识不足以证明瑞丰公司是通过非法手段连接域外网站的，在石狮红歌汇公司未提交充分证据证明瑞丰公司通过非法手段取得涉案证据的情况下，对其有关涉案证据系通过非法途径获得的质证意见，不予采纳”；
案例六：（2020）闽民终618号石狮市万佳东方酒店与厦门瑞丰盛传信息科技有限公司侵害作品放映权纠纷案，审理法院：福建省高院，观点：“网站虽然为境外网站，但特定网络用户通过专用信道仍能正常访问，万佳酒店未举证证明瑞丰公司系通过非法手段取得涉案证据，故对其有关涉案证据系通过非法途径获得的上诉主张，不予支持”；
● 不支持案例：
案例七：（2020）沪民终380号台州市黄岩九宇塑业有限公司与宁波市鑫晟工贸实业有限公司、上海昊梓贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷案，审理法院：上海市高院，观点：“证据2系域外网站的网页，真实性无法确认，且证据来源和形式要件不符合法律规定；鉴于鑫晟公司提交的上述证据所涉KALEA椅子、Y型椅(CH24)和ThonetA14椅均与涉案专利和被控侵权产品的外观设计存在较大差异，与本案争议缺乏关联性，故本院对上述证据均不予采纳”；
案例八：（2018）皖0291民初4662号潘行紫旻与谷歌有限责任公司网络侵权责任纠纷一审民事判决书，审理法院：安徽省芜湖经开区法院，观点：“本案中原告潘行紫旻提交的屏幕快照、视频显示，其是在中国使用ExpressVPN访问了被告谷歌有限责任公司经营的Gmail邮箱，并进行了相关邮件内容的查阅，违反了前述行政法规的规定，依法不予采信”。
通过上述案例比对，结合本案上诉情况，不难发现司法实践中对于此类“翻墙”证据问题可大致分解为两个步骤：
一、定性
本案两审法院提及的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》制定主体是国务院，属于行政法规；而《民诉法解释》制定主体是最高法，来源于全国人大常委会的授权委托，主流观点认为应当与法律具有同等效力，即，司法解释的效力位阶高于行政法规。故，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条的行政管理类禁止性规定不应突破《民诉法解释》第一百零六条的民事排非规则，后者的适用情形是“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”。
结合本案，即，当事人至少在该民事诉讼中不会因“翻墙”证据被排除而承担程序上的不利后果。
二、补强
根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，中华人民共和国领域外形成的下列证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持：……（四）有其他证据证明其真实性的。结合上述定性内容可知，“翻墙”证据不是最佳证据，不能单独作为认定案件事实的依据，需要其他证据补强[[3]]。若能与其他证据形成完整的证据链，足以证明其真实性的，人民法院应予采信。
本案中，三奇酷公司上诉主张被诉混淆行为的证据系通过非法“VPN”形式获得，但其仅仅否认证据形式，并未提出反证驳斥该证据内容的真实性、合法性、关联性；而被上诉人网圣公司的取证方式尽管存在一定瑕疵，但其下载、安装《人狼殺》《人狼殺2》仅是为了获取与本案相关的证据材料，并未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，且三奇酷公司亦认可在日本发行了《人狼殺》《人狼殺2》的事实。因此，两审法院均认可了该“翻墙”证据。
此外，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定，当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；……（五）电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；（六）电子数据是否可以通过特定形式得到验证。以及，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
在上述案例二爱奇艺案中，即便公证书所载取证流程确有瑕疵，但取证所反映网页内容与被告自行提交的微信公众号发布内容均能够对应；同时，原告补充了《案件情况说明》对跨境远程取证的参与者进行说明，另提交了涉侵权网站在第三方平台的历史镜像网页作为辅助验证方式，历史网页所载的‘机器猫TVJIQIMAO.TV’图标、涉侵权视频简介页面、网页代码反映的调用视频播放器等情况均可对应公证书取证内容。原告的公证、时间戳认证证据与其他在案证据互相印证，真实性已达到高度盖然性，法院认定不应以取证瑕疵排除。类似地，上述案例四中的“翻墙”证据由于得到其他多份证据补强，形成了完整的证据链，因此得到了法院支持；相反，案例七中的“翻墙”证据由于无法与涉案专利和被控侵权产品的外观设计相互印证，因而未被法院采纳。
综上所述，当前司法实践对民事诉讼中的“翻墙”证据多持包容态度，即，不同于刑事诉讼的非法证据排除规则，民事诉讼中不宜严苛地将其作为非法证据予以排除，尤其当其他在案证据与“翻墙”证据相互印证、配合可以形成完整证据链的情形下，更倾向于对此类“翻墙”证据予以采信。这也启示广大当事人和代理律师，当为了缩短取证周期而不得已选择“翻墙”取证方式时，应当格外注意相关补强证据的留存和保全。
[1] （2020）京0105民初6315号
[2] （2022）京73民终2267号
[3] 广州互联网法院综二庭，《【法脉准绳】“翻墙”获得的证据可以采信吗？法官说……》，微信公众号“广州互联网法院”，2020年12月08日
