观韬解读 | 北京延长生育假、陪产假、育儿假、护理假解读及操作建议
李晓敏
2021年11月26日，北京市公布并实施了修订后的《北京市人口与计划生育条例》（以下简称条例）。《条例》修订的主要亮点有：1.一对夫妻可以生育三个子女；2.延长生育假由30天增加到60天；3.设立父母育儿假，子女满三周岁前，夫妻每人每年享有5个工作日的育儿假；4.设立护理假，独生子女父母需要护理的，子女每年享有不超过10个工作日的护理假。针对新修订的内容，本文就相关假期进行解读，并为用人单位提出相应的操作建议。
一、延长生育假
（一）延长生育假休假期间
1、《条例》第十九条规定，按规定生育子女的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，享受延长生育假六十日。按规定生育子女的夫妻，应理解为夫妻婚内生育且子女不超过三个，而非三胎。符合生育规定的女职工，除可享受98天法定产假外，仍可享受60天延长生育假，较原来增加了30天。关于60天延长生育假的适用时效问题，北京市卫健委在《关于执行<北京市人口与计划生育条例>的十个重点问题》中明确：夫妻按规定生育，女方还处在产假和30天生育假休假期间的，可以按照新规定享受延长至60天的生育假；女方已结束产假和30天生育假休假满一天及以上，不再补休延长的生育假。根据该答复，如2021年11月26日正处于98天产假或30天生育假期间的，可以享受60天的生育假。如2021年11月26日已经休完产假或30天生育假的，需视假期结束至11月26日是否满一天：如2021年11月25日休假期满，该职工仍可享受60天延长生育假；但如2021年11月24日休假期满，因结束休假已满一天，故不能享受60天延长生育假。
2、延长生育假的计算
对于60天延长生育假，《条例》并未明确规定为工作日，因此应理解为自然日，期间包含法定节假日和休息日，而且延长生育假一般应与法定产假合并连续使用。
（二）延长生育假待遇及支付主体
《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
根据北京市人社局关于生育保险的相关规定，生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。参加生育保险人员按规定生育的，增加享受生育奖励假30天的生育津贴，其享受的国家规定的产假和生育奖励假期间的工资，由生育保险基金按照生育津贴支付标准支付。
根据上述规定，符合生育政策的女职工，生育津贴由生育保险基金支付，若生育津贴低于本人工资，应当由用人单位补足工资差额。对于原先规定的30天生育假，由生育保险基金支付；但对于新增加的30天生育假，是否仍由生育保险基金支付，需进一步明确。
律师建议：在女职工产假和延长生育假期间，由于生育津贴尚未申领并发放，建议用人单位在该期间适当发放工资并缴纳社会保险，待申领生育津贴后，用人单位可以按照本人工资与生育津贴孰高的标准支付，并扣除之前已发放的工资。
（三）延长生育假的假期调整分配问题
《条例》规定，夫妻双方经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意，可以调整延长生育假的假期分配。女方自愿减少延长生育假的，男方享受的陪产假可以增加相应天数。如夫妻双方在同一用人单位，假期调配较为可行，但当双方分处不同用人单位时，因涉及不同利益主体，协调难度将会很大，假期调配恐难实现。
律师建议：夫妻双方如在同一用人单位，可以协调假期分配；如双方不在同一用人单位，建议各自休假。
二、陪产假
（一）陪产假休假期间
《条例》沿用了之前的规定，对符合政策生育子女的，男方享受陪产假十五日。该15日应理解为自然日，期间包含休息日和法定节假日。
律师建议：在规章制度中明确男方休陪产假的时间、休假方式（一次性休完还是分段休假）、可否补休、提交的材料等。
（二）陪产假待遇及支付主体
《条例》规定，男方陪产假期间，机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得将其辞退、与其解除劳动或者聘用合同，工资不得降低；法律另有规定的，从其规定。男方陪产假期间的工资待遇，北京市生育保险基金并不负担，实践中全部由用人单位支付。
律师建议：男方陪产假期间，用人单位需按休假前工资标准发放，但可以扣减与实际出勤挂钩的交通补贴、餐费补贴等待遇以及根据绩效考核发放的绩效工资等。
三、育儿假
（一）育儿假休假期间
《条例》规定，按规定生育子女的夫妻，在子女满三周岁前，每人每年享受五个工作日的育儿假；每年按照子女满周岁计算。
育儿假是新设立的假期，其按工作日计算，不含休息日、法定节假日、年休假等。关于育儿假是否与抚养子女个数相关，北京市卫健委未予明确。根据文义解释，笔者认为无论夫妻抚养几个子女，只要在子女满三周岁前，夫妻每年享有的育儿假均各为5天，与抚养的子女个数无关。如夫妻双方已离婚，孩子由一方抚养，另一方仍可根据该规定享有育儿假。
育儿假与子女周岁计算相关，故应按子女出生日期计算周年，而不应按公历年度1月1日至12月31日计算。由于民法典及相关法律并未明确民事案件中“周岁”如何计算，司法实践亦存在不同认定，笔者认为自然人出生当日是周岁的开始，生日当天应为计算下一周岁的开始日。故如子女的出生时间是2021年12月10日，则到2022年12月9日满一周岁，在这个周年期间，夫妻双方可以享受育儿假各5天。如2021年11月26日夫妻已有未满三周岁的子女，仍可享受子女满三周岁前的育儿假。但如子女出生日期为2018年12月1日，笔者认为其仅可享受《条例》生效日即11月26日至11月30日期间的育儿假。
律师建议：在规章制度中明确育儿假请休的形式（用人单位安排还是员工申请）、休假方式（一次性休完还是分段休假）、可否补休、提交的材料（如子女出生证明）等。
（二）育儿假待遇及支付主体
关于育儿假期间的工资待遇及发放主体，《条例》未予明确。根据国家鼓励生育的精神，笔者认为应参照陪产假待遇，在职工休育儿假期间，用人单位不应降低其工资，如未发放或未足额发放将存在法律风险。
律师建议：育儿假期间，用人单位需按职工休假前工资标准发放，但可以扣减与实际出勤挂钩的交通补贴、餐费补贴等待遇以及根据绩效考核发放的绩效工资等。
（三）育儿假的假期调整分配问题
《条例》规定，夫妻双方经所在单位同意，可以调整育儿假的假期分配，夫妻双方享受的育儿假合计不超过十个工作日。但无论夫妻双方如何协调，每个周年内的育儿假天数不超过各自休假的总和。
律师建议：夫妻双方如在同一用人单位，可以协调假期分配；如双方不在同一用人单位，建议各自休假。
四、护理假
（一）护理假休假期间
《条例》第二十五条规定，独生子女父母需要护理的，独生子女每年获得累计不超过十个工作日的护理假。
护理假是新增加的假期，其按工作日计算，不含休息日、法定节假日、年休假等。当独生子女父母需要护理时，独生子女职工在每个公历年度内最多可享有10个工作日的护理假。若独生子女父母再生育子女，则子女不再享受护理假。
律师建议：在规章制度中明确护理假的请休条件及提交的相关材料，如独生子女证明，父母未再生育子女的声明，父母需要护理的证明（如医疗机构出具的诊断证明、住院证明、相关部门的失能评估结果等）等。
（二）护理假待遇及支付主体
关于护理假期间的工资待遇及发放主体问题，《条例》未予明确。由于国家意在保障计划生育家庭合法权益，笔者认为应参照陪产假待遇，职工休护理假期间，用人单位不应降低其工资，如未发放或未足额发放将存在法律风险。
律师建议：护理假期间，用人单位需按职工休假前工资标准发放，但可以扣减与实际出勤挂钩的交通补贴、餐费补贴等待遇以及根据绩效考核发放的绩效工资等。针对新修订的假期，用 人单位需要根据新的规定重新修订规章制度，明确员工请假的方式、流程、提交的材料等，以明确用工自主权；在工资支付主体和待遇无明确规定的情形下，仍需履行用人单位的支付义务。同时，希望政府部门提供相关优惠政策，分担生育成本，以降低用人单位的用工成本。
