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跨境并购 | 欧洲国家的外商投资管控对比分析——法国篇

2020-05-12

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欧洲国家的外商投资管控对比分析——法国篇

引言

欧盟有世界上最开放的投资体制之一。不过，近年来人们对于外商投资会给安全和公共秩序造成什么样的影响日益忧虑。其中一个关键的问题是，中国在科技领域的对外投资日益增加，在欧洲实施了多起知名投资，包括美的集团收购德国机器人制造商Kuka以及福建宏芯基金拟议收购芯片设备制造商Aixtron。

在一定程度上由于这些收购交易的实施，欧盟成员国（“成员国”）和欧盟决策者越来越担心欧洲的专有技术和消费数据传递到中国以及相关的安全问题。2017年年初，德国、法国和意大利致函欧盟贸易专员，提议成员国禁止非欧盟国家投资。同时，包括德国和意大利在内的几个成员国收紧或者考虑收紧投资管控机制。截止到2020年4月，14个成员国[1]已经实施了国家筛查机制，目的是维护国家层面的安全和公共秩序。2018年11月，欧洲议会、理事会和委员会达成了关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的政治协议，并且于2019年3月通过了欧洲议会和理事会关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的管理条例。2020年3月，为了应对COVID-19流行病产生的经济影响，欧盟委员会向成员国发送了指导文件，涉及外国直接投资和欧盟战略资产保护，尤其是在医疗保健相关行业。

在此背景下，观韬中茂亚司特（上海自贸区）联营办公室准备本文，力争剖析欧盟以及比利时、法国、德国、意大利、卢森堡、西班牙和英国等欧洲主要国家的外商投资管控机制。

如有任何疑问，请联络亚司特联系人。

亚司特团队

法国

一般来说，外商可以在法国自由投资，只需要在交易完成后向法国央行进行统计申报。但是，投资于一些敏感或“战略性的”商业领域必须事先取得法国主管经济的部长（“经济部长”）的批准。

在此方面，在过去几年里法国的外商投资法律框架几经修订。2003年，法国政府发布了法令和命令，确定了外商投资法国的条件。2005、2012、2014、2017和2019年的进一步修订重新界定并拓宽了外商投资需要经济部长前置审批的“战略性”商业领域的清单，并且对于外商投资管控机制进行了修订。在通过《欧盟筛查条例》后，法国的外商投资法律框架由2019年5月22日第2019-486号关于企业发展和转型的法律（“PACTE法律”）所修订，最近由2019年12月31日关于外商在法国投资的第2019-1590号法令（“2019法令”）和2019年12月31日关于外商在法国投资的部长指令（“2019指令”）所修订。自2020年4月1日起，2019法令和2019指令带来的新法律框架适用于向经济部长提交的申请和声明。

除2019指令外，与外商在法国投资有关的所有条款都编入《法国财政和金融法典》。

在外商投资限制和管控方面有哪些重要的法律法规？

外商投资受《法国财政和金融法典》和2019指令的管控。

外国投资者如何定义？

在《法国财政和金融法典》中，外国投资者被定义为：(i) 任何外国公民，(ii) 税务居住地不在法国的法国公民，(iii)位于境外的实体，或 (iv) 位于法国的实体而且受上述(i)、(ii)或(iii)项所述之人或实体的控制。

第(iv)项下的控制根据《法国商业法典》第L. 233-3条进行分析，如果不符合该条规定，则根据该法典第L. 430-1.III条的规定进行分析。
另外，同一控制链的所有个人和实体被视为投资者，控制链是指由上文(iii)和(iv)项所述投资者以及控制该投资者的个人和实体形成的集团。

筛查哪些交易？哪些领域将受到影响？

交易

以下交易属于法国外商投资管控机制的范畴：

(i) 收购某法国境内实体的控制权（定义见《法国商业法典》第L. 233-3条）；

(ii) 收购某法国境内实体的全部或部分业务线；及

(iii) 独自或与他人共同直接或间接收购某法国境内实体25%以上表决权。

上文第(iii)项不适用于(a)欧盟成员国的公民或者欧洲经济区中与法国订立了欺诈和逃税管理合作协定的成员国家的公民，而且该公民的住所地位于这些国家之一，(b) 控制链的所有成员都受这些国家其中之一的法律的约束或者具有该国国籍和住所地的实体。

战略领域

经济部长可以管控法国境内的任何外商投资，只要涉及（即便是偶尔）公权力的行使或者涉及(i) 有可能危害公共秩序、公共安全或者国家防御的活动，或(ii) 与研发、生产或营销武器、弹药、火药或其他爆炸物有关的活动。《法国财政和金融法典》列出了“战略性”商业领域的清单，包括：

I. 有可能危害国防利益的活动，涉及公权力行使的活动，或者有可能危害公共秩序和公共安全的活动：

1. 《法国国防法》第L.2332-1条所述的与用于军事用途的武器、弹药、火药和爆炸物有关的活动，或者与《法国国防法》第二部第III章第III或V节项下的战争设备和类似设备有关的活动；

2. 与2009年5月5日第428/2009号《理事会管理条例》(EC)附录IV所列的双重用途物品和技术有关的活动；

3. 掌握国防机密的实体开展的活动；

4. 信息系统安全领域开展的活动，包括以分包商的身份开展的活动，前提是有利于《法国国防法》第L. 1332-1条或第L. 1332-2条所述的运营方；

5. 由签订了关于生产上文1到3项以及下文6项所述货物或服务的协议的公司（直接签订或者通过分包商签订，并且有利于国防部）开展的活动；

6. 与2004年6月21日关于数字经济秘密的第2004-575号法律第30.III、30.IV和31.I条所述密码学资源和服务有关的活动；

7. 《法国刑法》第226-3项规定的与能够拦截通信、远程探测通话内容或者截获计算机数据的设备有关的活动；

8. 由官方认可的评估中心依据2002年4月18日第2002-535号法令规定的条款和条件开展的活动；

9. 博彩活动（赌场除外）；

10. 与解决致病或有毒元素的非法使用或者防止产生健康影响的途径有关的活动；

11. 有可能危害本第I条1-10项或下文第II条所述活动的开展的数据加工、传输或存储活动。

II. 有可能危害国防利益的活动，涉及公权力行使的活动，或者在涉及关键基础设施、货物或服务以确保实现以下目标的情况下有可能危害公共秩序和公共安全的活动：

1. 能源供应的完整性、安全性和持续性；

2. 供水的完整性、安全性和持续性；

3. 交通运输网络和服务运营的完整性、安全性和持续性；

4. 2008年6月3日关于空间运营的第2008-518号法律第1条第3款所述空间运营的完整性、安全性和持续性；

5. 电子通讯网络和服务运营的完整性、安全性和持续性；

6. 国家警察任务的履行，以及客户和持牌私营安保公司的民防服务和公共安全任务；

7.《法国国防法》第L. 1332-1条和第L. 1332-2条所述的重要设施、设备或结构运营的完整性、安全性和持续性；

8. 公共健康保护；

9.《欧盟运作条约》附录I所列的农产品的生产、转型和经销，前提是涉及《法国农业法》第L. 1.I条第1、17和19款所述的国家食品安全目标；

10. 发表、印刷或经销提供1947年4月2日第47-585号法律第4条所述政治和常规信息的报刊，以及提供1986年8月1日第86-897号法律第1条所述政治和常规信息的在线新闻服务。

11. 有可能危害国防利益的活动，涉及公权力行使的活动，或者有可能危害公共秩序和公共安全的活动；

12. 与关键技术有关的研发活动，详细清单见2019指令(即：网络安全、人工智能、机器人、增材制造、半导体、量子技术和能源存储)；

13. 与2009年5月5日第428/2009号《欧盟委员会条例》附录I所列的双重用途项目和技术有关的研发活动。

决策者是谁？

外商投资需要事先取得经济部长的批准。

报备或审批是强制性要求吗？

是的。如果投资属于《法国财政和金融法典》的规定范围，则外国投资者必须提交审批申请，而且在实施交易之前必须等待批准。

如果投资涉及同一控制链的一个或多个外国投资者，则可以由该控制链的任何成员代表该控制链上的所有投资者提交申请。

评估标准是什么？

经济部长会评估投资是否影响法国国家利益。如果经济部长认为不足以维护国家利益，则必须做出合理决定拒绝批准。在这个方面，经济部长可以考虑投资者与外国政府或公共机构具有关联这一事实。

如果经济部长认为存在以下情形，也可以做出合理决定拒绝批准：

· 有足够的理由怀疑投资者可能实施以下任何一种犯罪行为：贩毒、利用某人的弱点或无知并且构成犯罪、拉皮条和相关罪行、恐怖主义行为或恐怖主义融资、腐败和以权谋私；或

· 在提交审批申请前五年内，投资者被其他国家依法最终判处实施了上述一种犯罪或类似的犯罪行为；或

· 投资者由于未遵守外商投资法规而受到制裁（例如：未经事先审批擅自投资、不满足规定条件）。

审核程序是什么样的？

在投资之前，如果外国投资者与某个实体订立协议，约定由该实体开展投资业务，则可以请求经济部长出具意见，从而评估其全部或部分业务是否属于外商投资法规的范畴。在这种情况下，经济部长出具的意见将发送给订立协议的上述实体。经济部长应当在收到申请后两个月内作出回应。

外国投资者必须在交易完成之前申请经济部长批准。审批申请必须提交给经济部财政司。向经济部长提交的信息必须包括但不限于投资者的身份（名称和地址）、股东和企业组织机构、最终控股股东、目标公司和交易情况。申请文件中要提供的完整信息清单见2019指令。经济部长可以要求提交补充材料。经济部长在下文“审核程序需要多长时间”所述的期限内作出决定。

外国投资者必须在完成交易后两个月内通报经济部长。如果外商投资有不同的审批流程，例如投资于医疗保健、能源或航空等受监管领域，则审批机关在实践中可以与经济部长配合，以确保两种流程的一致性。

最后，经济部长可以寻求国际合作，从而验证外国投资者提供的信息是否准确。

主管机关有什么样的权力，能否禁止或干预一笔交易？

根据《法国财政和金融法典》的规定，经济部长可以：(i) 批准投资，(ii)在符合特定条件的情况下批准投资，或 (iii) 拒绝批准投资（必须说明理由）。

在遵守比例原则的前提下，经济部长有权附加一定的条件，以(i) 确保被投资实体业务活动的连续性、国土安全性并且保护相关信息，(ii) 维护被投资实体的专有技术，避免被他人取得，(iii) 调整实体的内部组织和治理安排以及在投资之后取得的实体权利的履行，(iv) 制定管控机关的信息安排。此方面的条件可能包括向经济部长批准的第三方转让被投资实体的一部分股份或者某个部门的全部或部分业务。

如果在审批时附加了条件，必须明确由哪一位或多位投资人负责满足这些条件。

另外，审批时附加的条件可以在投资者提出要求时复核，或者在《法国财政和金融法典》第R.151-9中提到的特定情况下由经济部长复核。

审核程序需要多长时间？

审核程序的时间安排如下：

· 从收到审批申请之日起30个营业日内，经济部长通知申请人(i) 投资不属于外商投资法规的范畴，(ii) 投资属于外商投资法规的范畴，无条件批准，或(iii) 投资属于外商投资法规的范畴，但必须另外进行分析，以评估附条件审批后能不能确保维护国家利益。如果在30个营业日内未收到经济部长的回应，则视为被拒绝审批。

· 在投资者收到经济部长的上述决定之日起45个营业日内，必须出具批准或拒绝批准的意见。如果在该期限届满时没有收到回应，则视为被拒绝批准。

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审核程序需要多少费用？

不需要向法国机关支付任何费用。

透明度有多高？

审核程序并不公开，可以明确要求主管机关严格保密。

但是，PACTE法律对于审核程序的透明度提出了多项要求：

· 在保护国防秘密的前提下，经济部长必须每年向公众公开政府外商投资管控方面的主要统计数据，但不能披露相关个人和法人的身份信息；

· 政府还必须向议会提交年度报告，说明政府在保护并促进国家经济、工业和科技权益方面以及外商投资管控方面采取了哪些措施。《法国财政和金融法典》第L.151-7条对报告内容进行了说明。在任何情况下，外商投资管控流程中涉及的个人和法人的身份信息不得向公众披露。

未获审批会有什么后果？

如果外国投资者在未取得必要批准的情况下实施外商投资机制范畴内的交易，经济部长可以指令投资者 (i)提交审批申请，(ii) 在十二个月内恢复交易前的状况，及/或 (iii) 对投资作出修改。经济部长可以处以罚款，金额和生效日在指令当中具体说明，但不超过每天50,000欧元。

(i) 如果影响或者有可能影响公共秩序、公共安全或国防，经济部长可以采取以下临时措施

a) 对于本应事先取得审批的股份收购，暂停外国投资者上述股份的表决权；

b) 对于本应事先取得审批的股份收购，禁止或限制分派上述股份的股利或其他收益；

c) 临时中止、限制或禁止处置与被投资实体战略活动有关的全部或部分资产；及

d) 在被投资实体内部任命临时代表，确保维护国家利益。

(ii) 如果外国投资者不遵守审批条件，经济部长可以：

a) 撤回审批（如果投资者恢复交易之前的原状，则应当申请新的审批），及/或

b) 指令外国投资者在规定期限内满足条件，及/或

c) 指令外国投资者在规定期限内满足替代条件（包括终止交易或者分拆目标公司开展的全部或部分战略业务）。

在作出第(ii)(b)和(c)项所述的指令时，可以处以罚款，金额和生效日在指令当中具体说明，但不超过每天50,000欧元。

一旦投资者被通知在15天内提交意见，上文(i)和(ii)项提到的决定和指令就可以实施，紧急情况、例外情形或者有可能危害公共秩序、公共安全或国防的情形除外。

(iii) 如果未事先取得审批而实施投资，或者通过欺诈手段取得审批，或者未满足审批时附加的条件，或者外国投资者未遵守经济部长作出的决定或指令，则经济部长可以处以罚款，金额为以下各项中的最高金额：

a) 投资额的两倍；

b) 目标公司年营业额的10%；

c) 500万欧元（法人）或100万欧元（个人）。罚款金额必须与违规行为的严重程度成比例。

最后，未经正式审批而订立的关于直接或间接开展外商投资机制范畴内的外商投资行为的任何承诺、协议或合约条款都不具有效力，而且无法执行。

有提出质疑的权利吗？

对于经济部长作出的拒绝投资审批或者附条件批准的决定，可以在收到通知后两个月内在法国行政法院提出质疑，申请撤销决定。

同样，对于经济部长的审批也可以在法国行政法院提出质疑。

是否计划实施重大修订？

由于最近才修订了外商投资管控机制，所以目前法国没有实施重大修订的计划。

[1]根据成员国于2019年12月12日通报的筛查机制名单：奥地利、丹麦、芬兰、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、立陶宛、荷兰、波兰、葡萄牙、罗马尼亚和西班牙。在决定脱欧后，英国从技术层面来说已经不再是欧盟成员国，尽管在2020年12月31日截止的过渡期内仍然受欧盟规则的约束。英国实施了国家筛查机制，有人提议要进一步加强。

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