“先斩后奏”式解除劳动合同，可行吗？
摘要：
裁审机关对于 “先斩后奏”式解除劳动合同，一般持否定性态度。其也许对于公司运营有所帮助，但在法律层面上确实存在较大风险。如单位非做不可的，也应将解除理由进行技术性地模糊处理，这样至少在部分地区还有一线生机。
面对有严重违纪嫌疑的员工，用人单位经常面临两难选择：一方面要尽快解除劳动合同，以免员工继续造成负面影响；另一方面又担心违纪证据不充分，难以明确解除理由，引发后续风险。
出于经营管理方面的考量，即便解除当时证据不足、理由不明，多数企业还是会选择优先解除劳动合同。那么，这种“先斩后奏”式的操作是否可行呢？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十三条规定：
“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
从上述规定中可知，用人单位需要举证证明其解除劳动合同的合法性。“先斩后奏”的关键在于，“后奏”行为（事后才明确解除理由和搜集证据）能否被裁审机关认可。本文选取了其中四种主要的表现形式，进行分析：
1、前后两次解除劳动合同的理由不一致的；
2、解除劳动合同时的理由和发生争议后的理由不一致的；
3、解除劳动合同时没有理由或理由不明确的；
4、解除劳动合同时理由明确，但事后才取得关键证据的。
一、前后两次解除劳动合同的理由不一致的
案例1：（2015）沪一中民三（民）终字第216号
案情概述：
2014年3月9日，销售高某在门店接待客户（景集公司暗访人员）时，推销其他品牌商品。
2014年3月12日，景集公司向高某发出《解除劳动合同通知书》。该通知载明解除理由为“未符合公司的雇佣条件”。
2014年4月10日，景集公司再次向高某发出《事件报告》。其中写明，因高某非法销售，公司决定即刻解除其劳动合同。
判决结果：一审和二审法院均认定公司解除违法。
审理法院认为，劳动关系的一方当事人解除劳动合同的意思表示到达另一方当事人即发生法律效力。景集公司于2014年3月12日向高某送达的解除劳动合同通知，以高某不符合公司雇佣条件的理由解除劳动合同。虽然景集公司于同年4月10日向高某邮寄事件报告，以高某向客户推销非公司销售渠道获得产品，以给予客户低价折扣来达成非法销售，已经严重损害公司利益等对于解除劳动合同理由进行解释。但在事后解释内容与解除通知存在矛盾情况下，仍应以3月12日的解除通知为准。
上述判决强调了两个关键点：
1、解除劳动关系的“意思表示”以“到达”员工的时间为准；假设单位在2019年12月2日邮寄解除通知，但员工在2019年12月4日才收到的；劳动合同其实在12月4日才解除。这意味着公司要向员工支付12月2日至4日的工资。如单位希望当天解除的，建议单位在邮寄时通过短信/微信等即时到达的通讯方式，通知员工。
2、单位前后两次或多次通知解除的，以第一次通知为准；故请单位慎重对待第一次发出的解除通知。
二、解除劳动合同时的理由和发生争议后的理由不一致的
案例2：（2019）沪0114民初3159号
案情概述：
2018年6月1日，肖某进入尺间公司担任开发总监，试用期6个月。
2018年7月27日，肖某在公司羽毛球团建活动中扭伤右足，伤情鉴定为因工致残程度十级。
2018年9月28日，公司向肖某发送解除劳动合同通知书，其中载明，因肖某入职以来并未完成工作职责，没有开发出一个商铺，公司给到的项目也没有任何实质性推进；故公司以“试用期间被证明不符合录用条件”为由与其解除劳动关系。
2018年10月22日，肖某申请劳动仲裁，要求裁决恢复劳动关系并要求公司支付工资、工资差额、报销款等。
在一审中，公司提出除了试用期不合格的理由外，还有违反劳动合同和规章制度的理由。
判决结果：仲裁机关和一审法院认定公司解除违法，支持了肖某恢复劳动关系的主张。
值得注意的是，在本案一审审理的过程中，公司将解除理由调整为“违反劳动合同和规章制度”和“试用期间被证明不符合录用条件”两项。但这一尝试并未得到裁审机关的认可。
上海市嘉定区人民法院在判决书中释明如下：
……用人单位与劳动者终止或解除劳动关系时应提出合法、明确的理由，为维护处于弱势地位的劳动者的合法权益，解除劳动合同的理由一旦由用人单位作出，不得在事后任意增加或变更。原告在作出解除决定时，以被告在试用期间被证明不符合录用条件为由，并未提到违反劳动合同和规章制度的信息，双方产生争议后，在仲裁时也是称以在试用期内不符合录用条件而解除，在诉讼过程中，原告却提出除了试用期不合格的理由外，还有违反劳动合同和规章制度的理由，但是并未提交有效的证据证实，对于原告以事后增加或变更的解除理由提出的抗辩意见，本院难以采纳。
由此可见，裁审机关对于用人单位作出解除决定后，再行调整或补充解除理由的，基本不予认可。
三、解除劳动合同时没有理由或理由不明确的
《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》（2015）第一条规定：
“用人单位单方解除劳动合同，但未表明具体解除事由和依据，或者事后变更解除事由和依据的，其行为应如何认定？
答：判断用人单位解除行为是否违法，应以其作出解除决定时所依据的事由为准。若解除时未表明具体理由和依据的，则应认定为违法解除。”
今年8月，上海市第一中级人民法院的王剑平法官发表了《劳动合同解除纠纷案件的审理思路与裁判要点》一文。该文至少对一中院下辖法院处理同类案件具有明显的指导意义。
其中写明：
“2、用人单位行使解除权时并未说明理由或理由笼统，在裁诉阶段补强说明解除理由的，应以其在首次仲裁庭审中关于解除理由的表述为准……”
上述两地法院的观点截然相反。上海市第一中级人民法院的意见对“先斩后奏”的单位较为宽松。
四、解除劳动合同时理由明确，但事后才取得关键证据的
案例3：（2019）粤04民终844号
案情概述：
刘某在祥乐公司担任执行总经理助理。
双方劳动合同约定，员工有“一个月累计迟到或早退3次以上”行为的，可以认定为严重违纪，并解除劳动合同。
2018年7月2日，公司群里公示《2018年6月份日常考勤以及周报日报的汇总情况》，内容包含了打卡记录和统计表，其中显示刘某“未打卡”13次。
同月5日，公司发出《严重违纪解除劳动合同通知书》，以刘某自2018年6月期间迟到、早退累计13次，严重违反了规章制度为由解除劳动合同，
刘某不服，提起劳动仲裁。
审理过程中，公司除在一审时提供“未打卡”记录外，在二审中又提供“监控视频”；以进一步证明刘某“未打卡”的情况全部属于上班迟到。
判决结果：本案历经仲裁和两审，最终二审法院认定公司解除违法。
珠海市中级人民法院在判决书中说明如下：
……用人单位应当依法对对劳动者行使用工管理权，在作出对劳动者不利的处理决定时，应当对其处理决定的合法性承担举证责任。该处理决定不但事实依据应当充分，不能仅以具有某种一般可能性而认定争议事实存在，而且作出决定的程序也应当合法，在作出对劳动者不利决定之后补充收集的证据，不能作为证明该处理决定合法的依据……因此，当祥乐公司发现刘阳存在未打卡情形时，应当进一步对刘阳未打卡的原因予以调查，以确定刘阳是否存在迟到或早退情形。祥乐公司仅依据刘阳13次未打卡的记录来认定刘阳迟到或早退，未排除其他可能性，事实依据不足。一审法院认为刘阳应提供证据证明其未打卡的原因，系举证责任分配不当，本院予以纠正。
虽然根据祥乐公司在二审中提交的监控视频能够证明刘阳在2018年6月存在上班迟到的可能性较大，但是该监控视频的内容未在《严重违纪解除劳动合同通知书》中体现并作为解除劳动合同的依据，故该监控视频应属于祥乐公司在发出解除劳动合同通知后，为证明刘阳上班迟到而补充收集的证据。祥乐公司为证明其解除劳动合同行为合法，在事后补充收集相关证据，违反了解除劳动合同的程序应正当合理的要求，故本院不予采纳作为认定刘阳上班迟到的证据……
根据上述认定，“监控视频”即便属于“二审程序中的新证据”的，也因其系“作出对劳动者不利决定之后补充收集的证据”，难以被法院采纳。
由此可见，裁审机关对于用人单位解除行为全面审核；对于“补正解除理由”或“事后搜集证据”等救济方法也持有否定性态度。“先斩后奏”式解除劳动合同也许对于公司运营有所帮助，但在法律层面上确实存在较大风险。
用人单位在作出解除决定前，还是应当尽可能确认相应事实和理由。即便非做不可的，也可将解除理由进行技术性地模糊处理，达到基本事实和解除理由可以对应的最低程度即可；或在首次仲裁庭审时进行充分和准确地表述。这样至少在部分地区还有一线生机。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
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