当“试用期”遇上“医疗期”？
摘要：
我们尝试从以下几个方面进行解答：
1、试用期到底能不能延长？
2、员工在试用期内请长病假（进入医疗期）是否属于“不符合录用条件”？
3、如果员工在试用期届满时，依旧处于病假状态（医疗期），能否解除劳动合同？
最近，有单位遇到如下问题：
员工在试用期内请了三四个月的长病假，单位能否以“不符合录用条件”为由解除劳动合同？
这个问题的关键在于，“试用期”是考察劳动者工作能力、表现和态度的时段；如劳动者长期病假的，显然无法达到上述目的；目前《劳动合同法》对延长试用期又有诸般限制；故单位只能谋求解除劳动合同的可能。
我们尝试从以下几个方面进行解答：
1、试用期到底能不能延长？
2、员工在试用期内请长病假（进入医疗期）是否属于“不符合录用条件”？
3、如果员工在试用期届满时，依旧处于病假状态（医疗期），能否解除劳动合同？
一、试用期到底能不能延长？
《劳动合同法》第十九条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。其立法本意一般被解读为，对各种变相延长试用期的做法采取否定的态度。但实践中，该种“一刀切”的做法似乎并不能满足单位和劳动者双方的合理需求；故部分地区也出台了变通规定，明确试用期可以因病假中止或延长。
《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）规定：
“第十五条 试用期包含在劳动合同期限内。
劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”
浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一[2016]3号）规定：
“二、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？
答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”
上海地区虽然没有类似规定，但在上海市第二中级人民法院出具的（2014）沪二中民三（民）终字第89号判决书中，法院认为：
“试想一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意。因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神。”
上述案例也认为，试用期可以因病假而中止。
至少在这些地区，单位不必急着冒险和试用期内的病假员工解除劳动合同；完全可以在员工康复后，再进行试用期考察，以判定是否符合录用条件。
二、员工在试用期内请长病假是否属于“不符合录用条件”？
原最高人民法院王林清法官在他的专著《劳动纠纷裁判思路与规范解释》（法律出版社，2016年5月版，第179页，以下简称《思路与解释》）中认为（归纳原文如下）：
劳动者在试用期同时进入医疗期，单位可以解除劳动合同，但要依照法定程序进行。
1、单位应事先在规章制度中规定“试用期间无论何种原因，累计缺勤10个工作日以上均视为不符合录用条件”。
2、如劳动者因病缺勤10个工作日以上，单位可以发出解除通知，但基于《劳动合同法》第40条第1款待规定，应视三种情况处置：
（1）如劳动者在医疗期未满且试用期也未满时康复上班的，单位可以以上述缺勤为由，视为“不符合录用条件”，从而解除劳动合同；
（2）如劳动者医疗期满后仍无法上班，但在试用期内的，单位也可以依照“不符合录用条件”的理由，解除劳动合同；
上述两种情况均属在试用期内解除，无需支付经济补偿。
（3）如员工医疗期超过试用期的，单位可以在医疗期满后解除劳动合同，并给予一定的经济补偿。
我们认可《思路与解释》中的观点1，即在事先规定或约定的前提下，“累计缺勤”可以作为“不符合录用条件”的判定标准。
但其观点2，将“不符合录用条件”（《劳动合同法》第39条）和“医疗期满解除”（《劳动合同法》第40条第1款）混淆，我们有不同意见，将结合第三个问题进行分析。
另外，如单位未事先规定或约定，就将“病假缺勤”作为“不符合录用条件”的判定标准的，很可能不被裁审机关采纳。故建议依照前述延长或中止试用期的流程操作，继续考察劳动者，较为稳妥。
三、如员工在试用期届满时，依旧处于病假状态，能否解除劳动合同？
我国《劳动合同法》规定：
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
……
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
……
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
……
故此，如确实可以判定因病假累计缺勤，系试用期“不符合录用条件”的，当然可以解除劳动合同。该情形属于《劳动合同法》第三十九条规定的范畴，无论是否病假（医疗期内），均不受第四十二条的限制。
只要累计缺勤达到事先规定的天数，单位即可在试用期届满前解除劳动合同；不必依照《思路与解释》中观点2的建议，再给予劳动者医疗期待遇。
前述（2014）沪二中民三（民）终字第89号判决书也认为：
“现良虹印务公司系依据《劳动合同法》第三十九条的规定，以唐兴起试用期不符合录用条件为由解除双方劳动合同，并已提供相应依据，故并不受《劳动合同法》第四十二条规定的医疗期内不得解除劳动合同的限制。”
问题的关键还是在于“一直病假不来上班是否属于不符合录用条件”；我们再次强调，在没有事先约定或规定的情况下，单位风险较大。
我们建议：
1、如单位事先在规章制度中规定“试用期间无论何种原因，累计缺勤N个工作日以上均视为不符合录用条件”的，单位在试用期解除劳动合同的风险较小。
2、如单位未做上述规定的，解除劳动合同风险较大；故建议中止或延长试用期；待员工康复或医疗期满后，再进行试用期考察，判定是否符合录用条件。
3、医疗期满后，单位可以恢复试用期；如劳动者未能康复上班的，再以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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