非全日制员工有加班费吗？
上周我们讨论了“非全日制用工合同”的问题，本周我们再来讨论“非全日制用工模式”中的加班问题。
用人单位有权在日工时（4小时）和周工时（24小时）的范围内自主安排非全日制员工的工作日程。因此在非全日制中一般没有平时加班和双休日加班的概念，也不存在支付延时加班以及双休日加班的工资问题。
实务中令用人单位感到困扰的是，如果非全日制员工在法定节假日上班，是否需要向其支付法定节假日加班的“三倍工资”？
一、劳动法律未明确非全日制员工法定节假日的待遇
法定节假日是根据历史传统、民族风俗或纪念要求，由国家统一规定的休息时间。由于法定节假日具有一定的特殊性，用人单位支付更多报酬进行弥补也合乎情理。
法定节假日的“三倍工资”来源于劳动部《工资支付暂行规定》（1995）；其第十三条规定：
“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
……
用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
……
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”
上述规定明确了全日制、综合工时制以及不定时工时制的法定节假日待遇问题。
那么，非全日制员工的法定节假日工资究竟应如何计发呢？
二、各地裁审口径
针对此类情况，各地区或出台了相对细化的规定，或在案例中进行了直接释明。
笔者整理如下，以供参考。
（一） 支持非全日制员工享有法定节假日待遇的地区
其中又可以细分为“提高法定节假日小时最低工资标准”和“支付三倍加班工资”两种做法。
1、提高法定节假日小时最低工资标准
北京：非全日制员工法定节假日的最低时薪由相关部门确定，目前标准为56元/小时。
《北京市工资支付规定》(2007)第十八条：
“从事非全日制工作的劳动者，实行小时工资制。小时工资由用人单位与劳动者协商确定，但不得低于本市规定的非全日制从业人员小时最低工资标准。
用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准由市劳动保障部门确定、调整和公布。”
《关于调整北京市2018年最低工资标准的通知》（京人社劳发[2018]130号）第二条：
“非全日制从业人员小时最低工资标准由22元/小时提高到24元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由52.6元/小时提高到56元/小时。以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。”
湖南：非全日制员工法定节假日时薪不低于当地最低时薪的三倍
《湖南省劳动和社会保障厅关于加强我省非全日制用工管理的实施意见》（湘劳社发[2003]147号）
“三、关于非全日制从业人员的工资支付问题
(三)用人单位支付非全日制从业人员在法定节日期间工作的小时工资不得低于当地最低小时工资标准的3倍…”
2、支付三倍加班工资
广西：安排非全日制员工在法定节假日工作的，应按其时薪三倍支付工资。
（2017）桂03民终284号判决中，桂林市中级人民法院对于一审法院，“…对原告要求被告给付法定节假日加班工资1650元的诉讼请求，2014年12月15日至2015年4月30日法定节假日7天（含壮族三月三放假2天），原告春节3天假期已休，因原告每2天工作时间为10小时，故原告的法定节假日加班工资应为（7天-3天）×10小时/2天×10元/小时×3倍＝600元。”的观点予以确认。
（二）认为非全日制员工不享有法定节假日待遇的地区
江苏：非全日制员工法定节假日工作不视为加班。
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2012）
“（五）非全日制用工加班工准则处理
《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。据此规定，非全日制不能简单以工作时间来判断是否属于加班，现时应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。因此，经协商一致，劳动者从事非全日制工作的，无论是法定休息日，还是法定节假日工作的，均不认定是加班。对于每周超过24小时的非全日制用工，不是支付加班费的问题，而是认定为非全日制用工不成立，认定为全日制用工，按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利和义务。”
湖北：非全日制员工法定节假日工作不视为加班，另有约定的除外。
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013）第二十四条：
“考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。”
四川：支付非全日制员工法定节假日工资无法律依据。
达州市中级人民法院在（2016）川17民终1280号判决书中阐述：
“本院认为…张远纯与新华物业达州分公司之间是非全日制用工关系，故张远纯要求支付带薪年休假工资、法定节假日工资无法律依据，本院不予支持。”
三、操作建议
各地在非全日制员工是否享受，以及如何享受法定节假日待遇上都形成了不同意见。分支机构较多的用人单位很难一一甄别与及时调整。为避免不必要的争讼，我们建议：用人单位在与劳动者订立非全日制用工协议时，一并就法定节假日报酬的给付标准进行明确约定。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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