将无劳动关系员工裁员的是违法解除？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之五
摘要：经济性裁员中用人单位如何处置无劳动关系人员，这是一个实践难题。笔者认为将无劳动关系如劳务派遣等人员列入裁员名册裁员的，不是违法解除，因为违法解除的主体只能是用人单位。法院判决用工单位支付违法解除赔偿金做法值得商榷。劳务派遣中用人单位的义务承担规则为：分清责任，独立承担，连带补充。
关键词：经济性裁员 劳务派遣 违法解除
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。这是对用人单位实施经济性裁员的法定程序要求。如果用人单位将与自己没有劳动关系派遣员工也列入裁员名册并实施裁员的，是否构成违法解除？如何承担法律责任？我们结合六省市法院司法案例对此进行分析。
一、将劳务派遣员工列入裁员名册并裁员的案例
在175个标本案例中，有10件涉及劳务派遣人员，占经济性裁员案例的6%。这10件案件中，有1件案件将劳务派遣员工列入裁员名册并裁员，其结果是被法院认定用人单位系违法解除。
该案大概案情如下：上海市某基层法院认定如下事实：2016年2月18日，公司董事会作出决议：因公司利润率与销售额持续下降，决定对公司现有架构中的部分工作岗位进行优化调整，裁减部分人员。2016年2月29日，公司向广州开发区劳动和社会保障局进行了经济性裁员备案，提交了《关于拟实施经济性裁员的备案报告》，其中载明：拟裁减人数为522人。2016年3月28日，原告书面通知被告解除。该院认为，被告与原告之间具有劳动关系，与公司之间不具有劳动关系，公司的经济性裁员备案报告中明确写明“拟裁减人员均是与本公司直接签署劳动合同的员工”，却将被告列入裁员名单中，因经济性裁员备案不是行政许可，政府相关部门不进行实质审查，原告此种行为有隐瞒和虚假陈述之嫌，显然缺乏诚信。故公司构成违法解除，并应支付违法解除赔偿金。经在中国裁判文书网上检索，没有检索到该案的二审判决书。
二、本案在法律适用上有三个容易混淆的焦点问题
本案特殊之处，在于以下三个方面的法律适用焦点问题如何处理：
1、解除与自己不存在劳动关系劳务派遣员工是否构成违法解除？
2、构成违法解除情形下，用工单位如何承担法律责任？是否必须支付违法解除赔偿金？
3、用工单位违法解除后，劳动者与派遣单位之间的劳动关系如何处理？
笔者胡燕来律师认为支付赔偿金的主体是用人单位，而不是用工单位。因为《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。并且，用工单位无权处理派遣单位与劳动者之间的劳动关系。用工单位应当承担违法退回的法律责任。用工单位违法退回给劳动者造成损害的，应当承担连带责任。所以，在上述案例中，作为用工单位的公司被认定违法解除，并被判决支付违法解除赔偿金，笔者认为此判决结果不正确。
三、劳务派遣中法律责任承担之法理分析
劳务派遣中违法退回、违法解除之雇主义务如何分配与承担，这要依据分层运行的共同雇主理论来进行划分和确定，因为该理论较好地解决了劳务派遣三方法律关系定性的认识问题。虽然劳动关系分层运行的共同雇主理论给我们辨析违法退回、违法解除之雇主义务承担问题提供了依据，但其在雇主义务承担规则并未明确做出清晰阐述，这是不足。根据劳动关系分层运行特征，笔者认为雇主义务承担规则应为：分清责任，独立承担，连带补充。
（一）劳动关系“分层运行”分析
分层运行的共同雇主理论认为，雇主和劳动关系都分为两个层次。派遣单位为名义雇主、招工雇主，用工单位为实际雇主、用工雇主。 这样就形成了二个“半劳动关系”，一个是用人单位与劳动者之间的半个劳动关系，另一个是用工单位与劳动者之间的半个劳动关系，这二个“半劳动关系”构成一个完整的劳动关系。
二个“半劳动关系”在不同层次的分别单独运行，也印证了合同相对性原理。作为约束派遣机构与劳动者之间劳动权利义务的劳动合同，其内容虽然涉及用工单位，但其效力对用工单位并没有强制约束力；同样，作为劳动者与用工单位之间的用工协议，虽然内容涉及派遣机构，但其效力同样对用人单位没有强制约束力。所以，在司法实践中，如果用工协议与劳动合同相矛盾或发生冲突，则应按该行为发生在劳动关系分层运行中所处的层次来适用相应协议。雇主义务按不同层次相对应的协议予以确定和承担。
（二）分清责任，独立承担之雇主义务的规则
1、雇主义务承担规则
由于劳务派遣中的劳动关系是一重劳动关系分两个层次单独运行，且只通过两根纽带（委托和默示担保）进行联系，所以，用人单位与用工单位应当分清责任、独立承担雇主义务。在此情形下，雇主义务承担规则如下：按劳动法规定来确定各主体的雇主义务；劳动法未确立但双方有约定的，按约定处理；如法律未规定，双方也未约定、约定不明或约定不合法的，按“谁用工、谁受益、谁承担”原则处理。以上规则按先后顺序适用。
从以上雇主义务承担规则可以看出，用人单位与用工单位并不对外共同承担雇主义务，而是在划清责任基础上分别独立承担雇主义务。这与捆绑运行的共同雇主理论之共同雇主主体、共同承担雇主义务不同，但与双重劳动关系的共同雇主理论之雇主责任承担规则类似。
用人单位或用工单位独立承担雇主义务符合法理。在劳务派遣中，用人单位或用工单位因为劳动法规定或双方约定等原因对劳动者负有独立义务，这个独立义务，既有用人单位独立于用工单位之外的义务（如按月支付劳动报酬等），也有用工单位独立于用人单位之外的义务（支付加班费、绩效奖金等），所以，根据有义务既有责任的原则，用人单位或用工单位应是独立的责任承担主体，独立承担义务。用人单位或用工单位独立对被派遣劳动者承担雇主义务后，可根据法律规定或双方约定等向另一方行使追偿权。
2、派遣单位对被派遣劳动者的法定义务
如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；依法出具解除或者终止劳动合同的证明；协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；法律、法规和规章规定的其他事项。
3、用工单位对被派遣劳动者的法定义务
执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；其他法定义务，如同工同酬等。
（三）连带责任之雇主义务的补充规则
《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这是法律的特别规定。连带责任是共同责任，其确立并不是对用工单位或用人单位承担“独立承担”的否定，而是有益补充。同时，设立连带责任规则与劳动法“保护劳动者合法权益”立法宗旨也是一脉相承，目的在于为被派遣劳动者实现赔偿请求权提供“独立承担”之外的一种补充保障措施。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇，请大家指正。未完待续。）
上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初14635号民事判决书
胡燕来：《解雇：人力资源法律实务指引》，法律出版社2016年6月，第448-450页
王全兴：《劳动法》，法律出版社2017年2月第4版，第234页。
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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