从“郭敬明李枫事件”谈职场性骚扰的认定困境
郭敬明和李枫的新闻一般被归类在娱乐版块，但李枫在《关于郭敬明致所有人》一文中有几句话，引起了我们的注意：
“律师说目前中国的法律里，同性性侵犯犯罪是空白，而且这样的犯罪取证困难……”
其实何止“同性性侵犯”，在很长时间里，普通“性骚扰”之类的行为在立法层面均是空白。比如，性骚扰的定义、对象、处罚措施等等，都没有法律规定。
人们在受到侵犯时，只能套用宪法中“公民的人格尊严不受侵犯”、民法中“身体权”“名誉权”之类的概念，来维护自身的权利。但由于并非度身定制，故总有隔靴搔痒之感。
直至2005年《中华人民共和国妇女权益保障法》修正后，才有了著名的新四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”
之后，各地方法规有了进一步阐述，比如：
1、《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》（2007修订）
第三十二条禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向有关单位和部门投诉。
有关部门和用人单位应当采取必要措施预防和制止对妇女的性骚扰。”
第四十六条 受到性骚扰或者家庭暴力的妇女，可以依法提请公安机关对违法行为人进行处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。
2、河北省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法（2008年修订）
第三十五条 禁止违背妇女意愿，以带有性内容或者与性有关的肢体行为、语言、文字、图片、电子信息等形式，对妇女实施性骚扰。
用人单位和公共场所管理单位应当采取必要措施，制定相应的调查投诉制度，预防和制止对妇女的性骚扰。
第四十六条 违反本办法第三十五条规定，对妇女实施性骚扰的，由侵害人所在单位、上级主管部门或者有关组织批评教育；受害人可以向用人单位和有关部门投诉或者依法向人民法院提起诉讼；违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法查处。
2012年《女职工劳动保护特别规定》第十一条也规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”
所以，李枫讲得没错。在我国目前的法律规定中，“性骚扰”的对象基本是“妇女”和“女职工”。男作者即便受到侵犯，也很难认定为“性骚扰”或“性侵”。
回到劳动法范畴，如果用人单位发现员工有性骚扰行为的，是否可以认定为严重违纪？
一般而言，认定严重违纪需要符合两个要件：
（1） 规章制度中载明某行为属于严重违纪（规章制度的制定过程符合民主程序）；
（2） 确实存在该违纪行为。
但在“性骚扰”这一特定行为的认定中，我认为由于“性骚扰”属于常识性的、不言自明、违反公序良俗的行为（比如旷工、偷窃、打架等）；即便没有规章制度的约束，也可直接被认定为违纪行为。只要“性骚扰”行为达到一定严重程度的，可以解除。
“性骚扰”行为难以惩戒的主要原因，在于事实认定。一方面是难以保留证据（希望随着手机摄影录音功能的加强，该方面问题可以得到缓解），另一方面是劳动争议仲裁审判机关普遍回避对“是否构成性骚扰”作出判断。
我曾经代理过一起员工涉嫌偷盗的案件；由于涉及金额较小，故用人单位放弃报警，只是单方解除员工劳动关系。后员工申请仲裁，认为不存在偷盗行为，单位系违法解除劳动合同。在用人单位提供了较为充分的证据的前提下（监控视频等），仲裁机构和法院还是认为“是否构成偷盗行为，应由公安机关作出判断”；由于用人单位未报警，无法判定员工偷盗；于是判决用人单位败诉。
我们的建议是，在“性骚扰”行为发生时，无论是受害者还是用人单位，还是要打破面子观念，坚持采取报警、录音录像、访谈笔录等方式，固定证据。否则，只会纵容员工的违法甚至犯罪行为；新版“农夫与蛇”的故事，也许会再次上演！
综上，我们的结论是，“性骚扰行为是否构成严重违纪”的关键在于事实认定。当然，通过规章制度的制定，来更好的防范“性骚扰”，是另一个话题了。
张勃
律师
北京观韬中茂律师事务所
电话：+8610 6657 8066
传真：+8610 6657 8016
电子邮箱：zhangb@guantao.com
