《外商投资法》下中外合资企业公司治理结构的调整和并轨化

2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），国家主席习近平签署第26号主席令予以公布。《外商投资法》将自2020年1月1日起正式生效实施。

 这意味着我国为服务于改革开放的历史使命应运而生三部外资法律，即最初分别通过于1986年、1988年、1979年的《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称“《中外合资经营企业法》”）（又称“三资企业法”）即将从历史舞台谢幕，《外商投资法》将接棒成为我国外资利用和管理的新规范。

继2008年《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》废止、企业所得税法取消内外有别双轨标准之后，外资企业与内资企业适用法律体系将进一步实现接轨，公司设立和运营不再以资本属性为标准划分管理模式，内外资企业将适用统一规则，市场主体法律地位愈趋平等。新法出台是中国外资政策进一步成熟的表现，这令涉外法律实务执业者倍感振奋。而在这部新外资基本法诸多推陈出新的规则当中，实践中一直困扰笔者的内外资企业公司治理结构分别适用公司法和三资企业法的双轨模式问题终于也得到了解决方案。

笔者在此以中外合资有限责任公司为例，以公司治理结构为着眼点，从双轨制立法现状梳理、制度差异比较、现存问题等角度作出简要的回顾和总结，并提出后续面临的调整和并轨化过渡过程中可能出现的问题供商榷和探讨。

一、《中外合资经营企业法》vs.《公司法》下的公司治理结构双轨制度现状

三资企业法与《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）同为全国人大制定的法律，从立法法的角度属于同位法。《公司法》第二百一十七条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。这一规定确认了《公司法》为一般法、三资企业法为特殊法的定位。

国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》（工商外企字[2006]81号）第三条规定：“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。” 国家工商行政管理总局同年发布的《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>》（工商外企字[2006]第102号）第二条规定：“关于外商投资的公司的组织机构，《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。”

最高人民法院民四庭在其编著的《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)>的理解与适用》中对《公司法》第二百一十七条的适用问题进行解读认为：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”此处的“法律”应解释为包括行政法规，故当外商投资企业为有限责任公司时,应当优先适用外商投资企业法律和有关实施条例,实施细则。具体来说，包括三种情况:

一是外商投资企业法有规定而公司法无规定的情形,如关于投资总额的规定,中外合作企业,合营企业合作协议,合作合同的规定,外国投资者先行回收投资的规定等。

二是外商投资企业法与公司法对相同事项有不同规定的情形,从公司法第218条之文义看，选择适用外商投资企业法。对此类情形，应选择使用外商投资企业法。

三是公司法作了规定而外资法未作规定的情形,一般应适用公司法之规定。

在公司法颁行之后，中外合作经营企业法和中外合资经营企业法以及相应的实施条例和实施细则均经过了修订，在修订时未按照公司法的规定进行修改，这表明立法者有意保留相关特别规定。

由此脉络的梳理可见，从公司治理角度，外商合资、外商独资企业于10多年即纳入公司法规范体系；而对于实务中大量存在的中外合资企业，如果公司组织形式为有限责任公司的，公司虽作为典型的公司法人主体，却遵循一套特别法规则即《中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）来运行；而中外合资企业一旦股改成为股份制公司后，公司治理又需要回到《公司法》的运行轨道。同一家中外合资企业，为何股改前后会适用不同法律？《中外合资经营企业法》第四条规定：合营企业的形式为有限责任公司；《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（商务部令2015年第2号）第三条规定：公司（指外商投资股份有限公司）为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定；其他内容未涉及股份有限公司的治理结构问题。那么只能作此理解：中外合资股份有限公司并不适用《中外合资经营企业法》。这种理解虽然从形式逻辑上是可以解释的，但在内在价值逻辑上却仍然令人困惑。当然三资企业法下还有一种外资企业类型为中外合作经营企业，但实务中笔者鲜有接触到中外合作经营企业案例，故此文中仅以中外合资有限责任公司为例进行探讨。

 二、《中外合资经营企业法》与《公司法》下公司治理结构区别比对

 经比较《中外合资经营企业法》与《公司法》，现就二者在有限责任公司治理结构方面的主要差异点总结如下：

三、中外合资企业公司治理结构现状痛点  

法人，顾名思义，是法律创设之人格。法律上将商事主体人格化，使得其具有独立的民事权利能力和民事行为能力，并独立享有民事权利、承担民事义务。现代公司制度是一项伟大的制度创设，法人人格独立和有限责任制度对市场参与主体的主观能动性起到了巨大的激励作用，推动了生产力的发展和社会财富的积累。而公司治理结构，是指所有者对于公司决策经营管理进行控制和监督的一整套制度安排。公司法人治理结构是公司制度的核心，实行公司法人治理的目的在于通过建立合理的公司结构，贯彻所有者意志，对企业资源进行有效、合理的配置和运用，提升公司的营运能力和市场竞争力，从而最大程度地实现所有者权益。传统公司法理论认为，公司治理分三层基本结构：股东会、董事会、经理，对应所有权、管理权、经营权，是三权分立下的权力、责任和利益联动关系。

中国的公司立法也遵循这一理论，股东会为公司最高权力机构，董事由股东会选举，董事会对股东会负责；经理由董事会聘任，并向董事会负责。

而在《中外合资经营企业法》的规定中，股东会是缺失的，订定公司最初章程并设立公司后，股东的角色便从公司治理结构中消失，合营各方须通过委派董事组成董事会处理公司的一切重大问题，《中外合资经营企业法》及其《实施条例》都将董事会列为公司最高权力机构。《公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，而在《中华合资经营企业法》框架下，股东的重大决策权被抽离。

公司三层治理结构制度的内部逻辑是：股东作为公司所有人，通过股东会决议形成公司意志、体现公司意思表示。《中外合资经营企业法》中，对于股东如何通过行使董事选择权代表其利益，从而通过董事会间接体现公司意志并无制度上的设置。根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的规定，中外合资企业的董事由合营各方委派产生，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定；这一规定从字义解读，董事名额的分配只要合营各方协商一致，也不是必须按照出资比例分配董事名额。《中外合资经营企业法》又规定：中外合营者一方担任董事长的，由他方担任副董事长。此条规定从字义解读应当是强制性规范，体现了立法者希望中外双方在合资公司中均有利益发声的初衷，但是对于这一规则是强制性规范还是任意性规范工商部门又有不同理解。以笔者服务的一家中外合资企业为例，外方投资人为大股东，而出于某种复杂的原因，公司形成的章程中规定三名董事会成员分别由三家中方小股东委派。工商部门对章程也未提出异议。如此形成的董事会极易产生董事会所代表利益与公司利益之间的冲突以及董事道德风险；而在现行的法律制度之下，中外合资企业最初的章程形成后，后续的修改、更新权力也归于董事会，大股东至此对公司的决策管理完全失控、且几无救济手段可以寻求。可见，董事会吞并股东会权力的情况下，公司的意志及意思表示将很可能无法得到有效通畅的体现和表达。

与此相关的另一个问题是，《中外合资经营企业法》框架下，董事的角色定位也是不清晰的。在《公司法》框架下，第三十七条规定：非由职工代表担任的董事由股东会选举产生；第四十六条规定：董事会对股东会负责；第一百四十七条规定：董事对公司负有忠实义务与勤勉义务。从代理理论看，董事向选任其的股东会负责，而在传统公司法理论中，公司利益趋同于股东整体利益，董事向股东会所代表的公司意志负责，与董事对公司负有的忠实与勤勉义务并不矛盾。而在《中外合资经营企业法》框架下，中外合资企业的权力结构中，董事来自于合营各方的委派并由合营各方所撤换。同样从代理理论看，董事应当向委派其的股东一方负责，但笔者认为《公司法》第一百四十七条规定的董事对公司的忠实和勤勉义务同样适用于中外合资企业的董事。董事需要如何去处理和平衡此种割裂的负责对象和利益价值在笔者看来是现有法律制度下无解的困局。 由此所衍生出来的一系列问题还包括：《公司法》第六章公司董事的义务在中外合资企业中面临落地的困境。 如，《公司法》第一百四十八规定的股东会对董事关联交易或同业竞争的豁免缺乏执行主体；第一百五十条规定董事有依要求列席股东会会议并有接受质询的义务，但股东会治理层缺失的情况下，董事又由各自股东委派，是否意味着董事只能向委派方汇报工作；第一百五十一条规定的对于董事损害公司利益情形，监事代表诉讼作为股东派生诉讼的前置，但是《中外合资经营企业法》并无要求监事或监事会的组织架构，公司受到制约无法实施自我救济情况下股东又要如何实施救济。　

四、新法对中外合资企业公司治理结构的解困及新困境

新颁布的《外商投资法》第三十一条规定：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。 第四十二条规定：新法实施前依照《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在新法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
因此，根据《外商投资法》的上述规定，在2020年-2025年的五年过渡期内，已依照《中外合资经营企业法》设立的中外合资有限责任公司的治理结构将依照《公司法》的规定进行调整。这无疑面临着股东之间重新磋商合资合同、公司章程等相应内容的问题，如何保障和推进中外各方股东之间高效磋商和决策形成、避免争议、简化登记备案流程，是立法所需要进一步解决的问题。

那么新章程或章程修正案将以怎样的机制形成呢？

《实施条例》第七条规定：中外合资企业的初始章程是申请设立合营企业时，由中外合营者共同向审批机构报送，且章程由合营各方授权代表所签署；第十条规定：合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。而《实施条例》第三十三条规定：合营企业章程的修改由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。由此可见，在现有立法体系下，中外合资企业的初始章程是由合营各方股东协商一致、并由合营各方授权代表签署；而对于章程的修改权力则归于董事会，且必须是出席董事会会议的董事一致同意作出决议。

而根据《公司法》第二十三条规定：设立有限责任公司，应当具备的条件包括股东共同制定章程；第二十五条规定：有限责任公司章程应当载明事项包括：除基本条款外，股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名、盖章。由此推论，《公司法》下初始章程由股东通过股东会形式制定；之于章程修改，根据《公司法》第三十七条规定：股东会行使修改公司章程的职权；第四十三条规定：股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

如果在中外合资有限责任公司调整中适用《公司法》规则重新提交章程的程序，需要代表多少表决权的股东审议通过章程是一个法律未涉及的问题。笔者考虑应该是全体股东一致同意，而不适用三分之二特别多数决。理由是：有限责任公司是建立在人合基础上的资合，任何人不应该受到未经其同意的规则的约束，任何对章程内容持否定态度的股东亦然。

章程的更新或修订无疑涉及各股东在公司中重大权力、权利和职责的重新分配，从而不可避免地会面临各股东之间的博弈、甚至分歧，尤其是以于在经营过程中股东之间已经出现相左意见甚至矛盾的企业。可以预见，一定会有一部分合资企业在调整过程中出现新章程和新组织机构的难产和僵局。如果出现这种情况，股东如何实现救济？是否视为公司僵局？《公司法》现有第一百八十二条及相关司法解释似乎也没有涵盖到这种情形。

《外商投资法》的出台是我国外资利用和管理立法的巨大进步，但总体上来说，这还是一部外商投资领域的基本法。接下来，政府行政管理层面将以法规、部门规章等多种形式落实具体实施细节，完成既有法律法规和其他规范的对应清理和调整；同时，相信司法层面也会适时出台解释，对过渡阶段当中出现的新型争议进行实务指导。新规则将近一步体系化和完善化。我们对此拭目以待。

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作者简介：罗曦律师是观韬中茂成都办公室合伙人，中国政法大学法学硕士毕业。主要执业领域为外商投资、并购重组及公司业务。在外商投资、公司、行政法律事务方面有丰富的工作经验，担任多家外商投资企业或内资企业的法律顾问，同时也担任多家政府机构的法律顾问。

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