《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》
中国证券监督管理委员会于2018年6月6日发布的第17号文《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》，给拟上市的试点企业实施员工持股计划和期权激励提供了指引。在17号文发布前，非上市公司实施股权激励计划，参照的是《上市公司股权激励管理办法》（2016年）（以下简称“管理办法”）和《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号，以下简称“101号文”）的相关规定。17号文虽然是对试点企业的指引，但给非上市公司实施股权激励也增加了一个参照指引。
什么是试点企业？根据有关专家的介绍：“试点企业选取机制是：证监会成立科技创新咨询委员会，按照试点企业选取标准，综合考虑商业模式、发展战略、研发投入、新产品产出、创新能力、技术壁垒、团队竞争力、行业地位、社会影响、行业发展趋势、企业成长性、预估市值等因素，对申请企业是否纳入试点范围作出初步判断。证监会以此为重要依据，决定申请企业是否纳入试点，并严格按照法律法规受理审核试点企业发行上市申请。”哪些企业能列入试点企业，还需要由证监会选取与决定。非上市初创企业虽然还处在初创期，但不排除经过几年的快速发展，有可能成为试点企业，因此非上市初创企业在制定和实施股权激励计划时，参照17号文指引，能更好满足未来上市审核要求。以下为我们对17号文重点条款的解读：
一、 员工入股出资规定
17号文对员工入股规定了主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳；以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。
一般公司采用的股权激励模式有股票期权、限制性股票和股权奖励。虚拟股票因其实质为奖金性质的激励模式，在此不做讨论。在前面三种模式的股权激励中，股票期权的行权和限制性股权的授予都能采用以货币出资的形式，由于股权奖励员工无需以货币出资，因此不应成为试点企业的主要持股计划模式。
《公司法解释（三）》第九条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其它股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”这条规定表明: 1) 股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件； 2）只有当公司、其它股东或公司债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。但17号文规定员工以科技成果等知识产权出资入股的，依法评估作价应为其履行出资义务的前提条件。依法评估作价后，还应及时办理财产权转移手续。对于财产权转移手续的时间，我们理解的“及时”还应该满足章程、员工持股计划、股权激励计划以及员工激励股权授予合同里关于时间的要求。
二、 员工持股平台形式
17号文规定试点企业实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及股权管理机制。
非上市公司多采用有限公司和有限合伙企业形式作为员工持股平台，采用资产管理计划作为员工持股平台的一般为上市公司，少有非上市公司采用资产管理计划作为员工持股平台，原因在于契约型基金、资产管理计划和信托计划（以下简称“三类股东”）具有一定的特殊性，可能存在层层嵌套和高杠杆，以及股东身份不透明、无法穿透等问题，IPO发行审核过程中对此会予以重点关注。因此，大部分存在三类股东的在审企业采取主动清理的办法。
2017年6月27日发布的《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》第四条规定：“证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金等理财产品，社会保障基金、企业年金等养老金，慈善基金等社会公益基金，合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）等机构投资者，可以申请参与挂牌公司股票公开转让。”； 2018年1月12日证监会的新闻发布会，对“三类股东”IPO有了明确说法：1）公司控股股东、实际控制人、第一大股东不得为“三类股东”； 2）确保“三类股东”依法设立并规范运作，已经纳入金融监管部门有效监管；3）对高杠杆结构化产品和层层嵌套的投资主体，发行人需要提出符合监管要求的整改计划，并对“三类股东”做穿透式披露，同时要求中介机构对发行人及其利益相关人是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查； 4）为确保能够符合现行锁定期和减持规则，要求“三类股东”对其存续期作出合理安排。 从以上规定看，股转系统明确了资产管理产品持有拟新三板挂牌公司股权的合法性，并且如果新三板公司转IPO时存在资产管理计划，不强行要求主动清理。17号文此次也明确了试点企业实施员工持股计划，可以通过资产管理计划作为持股平台间接持股。我们理解以资产管理计划作为员工持股平台的，需要注意满足上述条件。
三、 持有人数计算及锁定期
17号文对员工持股平台的持有人数计算采用“闭环原则”。员工持股计划符合以下条件之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算:
（1） 员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。试点企业上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。
（2） 员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工组成，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。
该指引对持股人数的计算方法是个突破。之前员工持股平台在拟上市时需要穿透核查股东人数，对参与持股计划员工人数众多的企业容易突破200人的限制。现在对试点企业，17号文明确了符合上述“闭环原则”的持股平台，按一名股东计算股东人数。“闭环原则”规定的锁定期，是为了满足IPO股权稳定性要求。对于参与员工持股计划员工人数众多、穿透核查的股东人数有可能超过200人的试点企业，在设立员工持股平台、起草股权激励计划和员工激励股权授予合同时，应该注意“闭环原则”及锁定期的要求，将锁定期和转让退出的规定纳入到相关文件中。
另外，17号文明确了招股说明书披露内容及对中介机构的要求。试点企业应当在招股书中，充分披露员工持股计划的人员构成、是否遵循“闭环原则”、是否履行登记备案程序、 股份锁定期等。保荐机构、发行人律师应当对员工持股计划是否遵循“闭环原则”，具体人员构成，员工减持承诺情况，规范运行情况及备案情况进行充分核查并发表明确意见。
四、 关于上市前制定、上市后实施的期权激励计划
17号文允许试点企业存在上市前制定、上市后实施的股权激励计划，但原则上需要符合下列要求：
（1） “有关激励对象条件，激励计划的必备内容与基本要求， 激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序，信息披露等内容参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定执行。”因此，试点企业制定期权激励计划时，需要注意把上述内容都包括在期权激励计划及相关文件中。
（2） “期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值。”我们理解如果试点企业拥有尚未评估的知识产权等无形资产，需要评估确定资产价值，从而为行权价格的制定提供依据。
（3） “试点企业全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本比例原则上不得超过 15%。”我们理解试点企业在上市前制定并实施且尚在股权激励计划有效期内，以及上市前制定上市后实施的股权激励计划所对应的股票数量，不能超过上市前总股本的15%，但不包含上市前制定并实施完毕的期权激励计划。
（4） “试点企业在审核期间，不应新增期权激励计划。“这个条件比较容易满足，通常企业在审核期间，为保持公司股权的稳定性、控股股东与实际控制人的明确性也不会新增期权激励计划。
（5） “试点企业在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化。”《首次公开发行股票并上市管理办法》第12条的规定，实际控制人最近三年内没有发生变更； 《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第14条规定，实际控制人最近二年内没有发生变更。因此，试点企业在制定期权激励计划时，应注意计算不能给予某一个或几个非实际控制人的高管或核心员工过高的激励股权，避免上市后由于行权导致实际控制人发生变化。
（6） “激励对象在试点企业上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、 监事及高级管理人员的相关减持规定执行。”试点企业在制定期权激励计划时，应注意将该承诺包含在员工激励股权授予合同及相关文件中，或取得激励对象单独签署的承诺函。
（7） “试点企业应当充分披露期权激励计划的相关信息，揭示期权激励计划对公司经营状况、财务状况、控制权变化等方面的影响。”实施期权激励计划会产生股份支付成本，从而影响到公司的盈利；激励对象行权后也会影响股权结构。因此，17号文要求试点企业充分披露期权激励计划对公司财务状况和控制权变化的影响。
17号文对员工持股计划和期权激励有突破性规定，虽然适用的是试点企业，但对非上市初创企业在制定和实施员工持股计划和期权激励时，同样有指导作用。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介： 颜海玲律师系观韬中茂国际公司证券业务线合伙人，在资本市场及公司与并购方面具有丰富的执业经验。颜海玲律师的主要业务领域为境内外上市、投融资、并购业务及涉外商事争议的解决。颜海玲律师还曾任北京市律师协会公司法委员会委员 ，现任北京市律师协会第十届侵权法委员会委员。
颜海玲
合伙人
观韬中茂北京办公室
电话：（86-10）6657 8066
传真：（86-10）6657 8016
电子邮箱：yanhl@guantao.com
