观韬视点 | 董监高的“忠实”义务
作者：张琬荻 李林倩
前言：《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“《公司法》”）已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，并将于2024年7月1日起施行。新《公司法》对董事、监事、高级管理人员履行“忠实”义务的行为进行了规范，亦规定了董监高违反忠实义务所得收入归公司所有的处罚措施。原《公司法》中履行忠实义务的主体和违规收入的处罚主体仅为董事及高级管理人员，并对其在禁止行为、关联交易、谋取公司商业机会、竞业禁止等方面进行约束，尚未将监事纳入履行忠实义务的主体范围，然而本次《公司法》的修订在相关条款中增加了“监事”，为本次修订的一大亮点。本文将对董监高忠实义务的行为表现及违反忠实义务产生的后果进行分析，以望提高公司及中小股东的风险防范意识、捋清其权益受到侵害后的救济路径。
一、忠实义务
忠实义务，是指董监高在履职过程中，应考虑公司利益的最大化，且应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。忠实义务更多地体现为“消极义务”，即“不可为”。《公司法》将董监高忠实义务规范的行为分为绝对禁止行为与相对禁止行为。
（一）“忠实义务”之绝对禁止行为
根据《公司法》第181条的规定：董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：
（1）侵占公司财产、挪用公司资金；
（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（3）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（4）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（5）擅自披露公司秘密；
（6）违反对公司忠实义务的其他行为。
而本条之所以被称为绝对禁止行为，主要是因为董事、监事、高级管理人员实施了上述行为，情节严重的，可能会构成职务侵占罪、挪用资金罪、侵害商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪等刑事犯罪，除了民事责任以外，还需承担相应的刑事责任。
（二）“忠实义务”之相对禁止行为
董监高忠实义务所规范的相对禁止行为主要包括：与公司的关联交易、谋取公司的商业机会、竞业禁止义务。上述行为非绝对禁止，而是在满足一定条件的情况下，实施上述行为不构成“与公司利益冲突”。具体如下：
1、关联交易
法条依据：
《公司法》第22条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《公司法》第182条：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
新法修订：
原《公司法》中规范的关联交易仅指董事、高级管理人员与公司的直接自我交易。新《公司法》不仅将监事纳入规范主体，规范董监高与公司的直接自我交易行为；同时还增加了董监高及其近亲属（根据《民法典》第1045条规定：近亲属指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）与公司的间接自我交易行为，新《公司法》在一定条件下扩大了可关联交易的范围。
解读分析：
根据《公司法》第22条、第182条，我们可以发现，正当的关联交易至少存在对价公允、程序合法这两个要求。
（1）对价公允
对价公允，即关联交易应当符合其商业价值，并且不损害公司或者其他股东的利益。《公司法》第22条所指不得利用关联关系损害公司利益，即要求关联交易的对价需要公允。原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第一条的规定：关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
如上，关联交易不得损害公司利益，是对关联交易的基本要求。
（2）程序合法
关联交易应该遵循以下程序：
1）报告：董监高应及时将订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，提议召开决策会议。
2）董事会或股东会审议：上述事项需按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。审议时，关联董事、关联股东具有回避表决义务。
3）若涉及上市公司，还应根据相应的法律法规、规范性文件由独立董事、董事会审计委员会等人员进行审议，并进行相应的信息披露。
（三）谋取公司商业机会
法条依据：
《公司法》第183条规定：董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
新法修订：
本条较原《公司法》的变化为：将负有不得篡夺公司机会的主体范围延伸至监事；将原“经股东会或股东大会的同意”延伸规定为“向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议通过”和“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。
解读分析：
根据公司章程规定将该事项的审批机关由股东会扩大到董事会或股东会，切合股东会召集困难的现实，满足公司内部决策的意思自治。本次的重点应为“公司不能利用该商业机会”应作何理解。
“公司不能”既包括事实上的不能，又包括法律上的不能，前者如公司不具备实施某一交易机会的财力或人力，事实上不能的常见情形是“财务不能”，如公司不能凑足参加某招投标的保证金。法律上的不能如公司利用该机会将违法、越权等。董监高不能简单地以公司财务不能为由而利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，而应当论证公司财务不能且在穷尽方法后仍未能帮助公司解决财务不能障碍，该种判断符合经营判断规则，或对公司是公平的。[1]
（四）经营同类业务
法条依据：
《公司法》第184条的规定：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
新法修订：
本条较原《公司法》的变化主要为：将竞业禁止义务的法定主体扩张至监事，与其他忠实义务的义务主体保持一致；在股东会的基础上，增设董事会（根据公司章程的规定）作为对董监高的竞业活动予以许可的机关。
解读分析：
除了根据前文提及的报告、审议程序以外，需要特别注意的是，作为上市公司的董事、监事、高级管理人员，还需遵守证监会、交易所等部门制定的关于避免同业竞争的相关规定。
二、违反忠实义务需承担的法律责任
董监高作为公司治理过程中的重要人员，应切实履行自身义务，为公司利益考虑，不得以权谋私，否则，违反忠实义务需承担相应的法律责任。在董事、监事、高级管理人员违反忠实义务损害公司利益的情况下，公司可提起诉讼追究其民事责任，若情节严重，亦可能承担刑事责任。根据《公司法》的相关规定，董监高承担的民事责任形式如下：
（一）赔偿责任
根据《公司法》第22条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
根据《公司法》第188条规定：董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
（二）收益归入
根据《公司法》第186条规定：董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得收入应当归公司所有。
根据上海市第一中级人民法院民事判决书【（2017）沪01民终13408号】，法院审理认为归入权和过错责任损害赔偿权需逐一予以认定，该案并没有要求当事人择一主张[2]。损害赔偿与归入权是可同时主张还是择一主张，目前并没有明确的法律规定，需待后续的司法解释给出答案。如可同时主张，我们需要考虑归入权和赔偿责任同时适用，公司是否会因此获益；抑或，有了归入权，损失是否应以扣除归入金额以后的损失金额为准。
三、股东权利救济途径
实践中常常会出现董监高为大股东或受委派这一情况，此时若董监高执行职务使公司及全资子公司权益受损时，公司因处于大股东控制下，难以行使诉讼权利。《公司法》规定有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以采取如下救济措施：
1、在董事、高级管理人员违反忠实义务的情形下，可书面请求监事会向人民法院提起诉讼；
2、在监事有违反忠实义务的情形时，可书面请求董事会向人民法院提起诉讼；
3、监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或收到请求之日起30日内未提起诉讼，或情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权以自己名义直接向人民法院提起诉讼，即所谓的“股东代位诉讼”。
法条依据：
《公司法》第189条：董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
新法修订：
原《公司法》未将股东代表诉讼的被告范围扩张至全资子公司的董事、高级管理人员，本次《公司法》新增了公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员可以作为被告。本次修订构建了双重股东代表诉讼制度。该制度作为股东代表诉讼的延伸，可处理企业集团内部不同主体之间的矛盾，维护母公司中小股东的利益。
四、小结
相比较董监高的勤勉义务相关条款的变化，《公司法》关于董监高忠实义务的变化相对较少。但同时，《公司法》将监事纳入忠实义务的规范主体、构建双重股东代表诉讼制度，均是在夯实董监高责任。一方面，《公司法》对董监高有明确的行为指引；另一方面，在董监高违反忠实义务给公司造成损失的情况下，《公司法》赋予了公司及股东的权利救济措施，可更好地维护公司及股东之权益。
参考文献：
[1]李建伟：《公司法评注》第731页（2024年5月第1版）
[2]上海市第一中级人民法院民事判决书【（2017）沪01民终13408号】
