观韬视点 | 对外担保披露义务主体——“上市公司公开披露的控股子公司”的范围界定

作者：任虹 沈连欢

引言：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第三款明文规定，上市公司公开披露的控股子公司对外担保也需履行相应的披露义务。“上市公司公开披露的控股子公司”的概念目前缺乏明文规定，有必要对其范围进行界定，本文结合现有法律规范体系和案例，对该问题进行厘清，以期更好地维护债权人的利益。

自2021年1月1日起，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）正式施行，当中第九条规定如下：

“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

根据该条规定，上市公司公开披露的控股子公司担保即相当于上市公司担保，担保合同的生效均需履行相应的披露义务，否则不仅担保合同无法生效，且担保人不承担任何赔偿责任。

但是何为“上市公司公开披露的控股子公司”，《担保制度司法解释》中并未给出明确的界定。而是否归属于这一主体范围，直接决定了是否需要公开披露，因此有必要对此问题进行明确。目前，《担保制度司法解释》已经实施三年有余，实践中积累了部分案例，本文将就该问题进行详细分析。

一、“控股子公司”的含义

何为“控股子公司”，无论是《担保制度司法解释》，或者是《公司法》、《证券法》，均未对这一概念进行明确。我国现行法律体系中，只有少量规范对此概念尝试过定义，如银保监会（已撤销，现为国家金融监督管理总局）颁布的《银行保险机构关联交易管理办法》第六十五条即有如下规定：

控股子公司，是指对该子公司的持股比例达到50%以上；或者持股比例虽不足50%，但通过表决权、协议等安排能够对其施加控制性影响。控股子公司包括直接、间接或共同控制的子公司或非法人组织。

在法律体系对此概念规定较为匮乏的状况下，考虑到《担保制度司法解释》第九条的规定与上市公司监管规则在规范目的上相一致，因此可以参考相关规则对该概念加以明确。

《上海证券交易所股票上市规则（2024年4月修订）》第15.1条规定：

（八）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。

《深圳证券交易所股票上市规则（2024年修订）》第15.1条规定：

（九）上市公司控股子公司：指上市公司能够控制或者实际控制的公司或者其他主体。此处控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。

《北京证券交易所股票上市规则（试行）》第12.1条规定：

（十二）上市公司控股子公司，是指上市公司合并报表范围内的子公司，即持有其50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。

除以上规定外，科创板、创业板的规定也十分类似，均是以相近的概念对“上市公司控股子公司”进行了定义。因此可以认为，“上市公司控股子公司”可以被定义上市公司掌握50%以上股权或者能够决定董事会半数以上成员组成，或者通过协议等方式进行实际控制的公司。因此但凡被上市公司通过上述方式直接或间接控制的子公司均可被界定为上市公司控股子公司，而公司层级则并非需要考虑的关键因素，故原则上二级子公司或是更多层级的子公司只要满足上述条件，也应当视作“上市公司控股子公司”。

对于债权人而言，为了保证担保合同不因为未经对外披露而导致被认定为无效，可以对控股子公司的范畴做更宽泛理解，参考《深圳证券交易所股票上市规则（2024年修订）》第15.1条的规定，不仅关注公司这一组织形式，同时注意上市公司实际控制的合伙企业和其他主体。

二、“上市公司”的范围

《担保制度司法解释》第九条中规定上市公司及其控股子公司对外担保需履行相应的披露义务，这一规定参考了境内证券交易所上市规则的相关规定，对此规定的立法目的，可参见《人民司法》2021年第四期发表的《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》一文，该文对规定上市公司及其控股子公司对外担保须披露生效进行了如下论述：“上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，本解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定……在起草本解释过程中，经过反复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。”因此可以认为，第九条规定实际上是立足于我国相关规范规定的上市公司信息披露义务，其设立目的在于规制上市公司的违规担保问题，促进资本市场的持续健康发展，维护广大股民的根本利益。

鉴于第九条的立法基础和目的，可以认为第九条规制的上市公司应当是指在我国境内上市的上市公司。至于境外上市公司，由于其相关披露义务应当适用其上市地的相关规定，其受到上市地相关法律监管，对其进行规制并不符合第九条的立法基础和目的，故不应当适用第九条的规定。因此，“上市公司控股子公司”中的“上市公司”应当指在我国境内上市的上市公司。

现有案例也支持了这一判断，如（2022）京02民初158号案件中，北京市第二中级人民法院便作出如下判断：“《民法典担保制度解释》第九条规定，‘……’该条款规定了境内上市公司对外担保事项披露的义务，仅适用于境内上市公司。本案中，上海世茂公司系在上海注册的非上市公司，上海世茂公司的100%控股股东系在香港注册的非上市公司，上海世茂公司的100%控股股东的间接控股股东系在开曼群岛注册、在香港上市的公司，并非境内上市公司，上海世茂公司的该项抗辩主张没有事实和法律依据，故本院对上海世茂公司的该抗辩不予支持。”再如（2023）沪0105民初52号案件中，被告融房集团便提出抗辩认为，原告未审查其担保行为，未就案涉交易约定的担保事宜要求融房集团出具公司章程及股东会决议，存在过错。且融房集团作为港股上市公司融创中国控股有限公司的控股子公司，原告未就担保事项形成的决定以及是否公开披露了相关的担保信息进行必要审查，亦存在过错。因此融房集团的担保行为无效，不承担保证责任。对此，上海市长宁区人民法院指出：“本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)规定：‘有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：……(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；……上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。’工商登记信息显示上海融创公司为融房集团的全资子公司，融房集团亦不属于上市公司，被告融房集团的相关抗辩意见本院不予采纳。《担保制度解释》第九条第二、第三款另规定：‘……’本院认为，融房集团仅是融创中国控股有限公司披露的附属公司，并非上述司法解释中的‘控股子公司’，故本案不适用《担保制度解释》第九条第三款的有关规定。被告融房公司的相应抗辩，本院亦不予采纳。”该案中法院完全不将融房集团作为上市公司控股子公司对待，可以认为主要原因在于融创中国控股有限公司是开曼群岛注册，香港上市的公司，其子公司自然不属于《担保制度司法解释》第九条的适用对象。此外，（2022）闽01民初1592号案件中，福州市中级人民法院认为：“至于上海某某公司的保证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条是关于境内上市公司及其控股子公司对外提供担保的规定，而上海某某公司所谓的控股公司某某集团控股有限公司系在境外设立，并在香港上市，不适用上述规定，故对上海某某公司的保证责任的审查仍应适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。”

不过，在《担保制度司法解释》颁布后，最高人民法院出版了《民法典担保制度解释理解与适用》一书，在该书中对于该问题有部分论述，对于境内注册、仅在境外上市的公司以及境内注册、同时在境内境外上市的公司是否适用《担保制度司法解释》，还需另行研究并正式公布。鉴于目前相关案例较为欠缺，对于此种情况下如何认定，还需进一步关注最高人民法院的相关观点。

三、“公开披露”的理解

对于担保披露义务主体，《担保制度司法解释》第九条第三款的规定为“上市公司公开披露的控股子公司”。所谓“公开披露”，参考中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司信息披露管理办法》，该办法第七条规定：

信息披露文件包括定期报告、临时报告、招股说明书、募集说明书、上市公告书、收购报告书等。

第八条第一款、第二款规定：

依法披露的信息，应当在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体发布，同时将其置备于上市公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

信息披露文件的全文应当在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的报刊依法开办的网站披露，定期报告、收购报告书等信息披露文件的摘要应当在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的报刊披露。

上市公司往往会在其年度报告或者重大交易的临时公告中披露控股子公司，欲掌握上市公司的控股子公司情况，可通过查阅证券交易所网站，符合条件的报刊以及上市公司住所的定期或者临时报告等以对上市公司的控股子公司进行识别。

笔者认为，《担保制度司法解释》第九条规定的“上市公司公开披露的控股子公司”应当是指通过上述途径依法进行公开披露的控股子公司，对于经其他途径查询或者通过其他证据确定的控股子公司，尽管其可能确实是上市公司的控股子公司，但由于《担保制度司法解释》明文将“公开披露”作为条件，因此并不能认为其适用《担保制度司法解释》第九条。

上市公司未公开披露的控股子公司对外担保是否需要披露实践中案例缺乏，笔者对相关案例进行检索后，选择了部分可能涉及到这一要素的案例。如（2023）青0103民初3144号案件中，被告方抗辩理由为“本案中阳光城集团公司系上市公司，阳光城上海置业公司系阳光城集团公司的控股子公司，应适用上市公司担保规则。”并提交了阳光城集团公司、福建阳光公司、阳光城上海置业公司企业信息作为证据，但原告方对该证据发出如下质证意见：“根据法律规定，只有上市公司已公开披露的控股子公司对外担保，适用上市公司对外担保的规定。被告方提交的公司企业信息无法证明阳光城上海置业公司是阳光城集团公司已公开披露的子公司。”最终审理法院即青海省西宁市城中区人民法院认为：“被告方提交的国家企业信用公示信息显示，阳光城上海置业公司系阳光城集团公司全资子公司福建阳光房地产开发有限公司全资设立的子公司，属于阳光城集团公司控股的二级子公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条之规定，被告方未提交阳光城上海置业公司作为阳光城集团公司公开披露的控股子公司对外提供股权质押担保须履行内部有效决议及公开披露规则的直接证据，未提供明确的法律依据或者上市公司控股二级子公司须进行内部有效决议以及公开信息披露的强制性监管规范，对其抗辩主张本院依法不予认定。”可以认为，该案例中法院最终认为阳光城上海置业公司不适用《担保制度司法解释》的重要原因便是其并非上市公司“公开披露的”控股子公司。另一个疑似案例为（2022）粤19民终13291号案件，该案中担保人东莞市搜于特供应链管理有限公司抗辩理由之一即其作为上市公司搜于特集团股份有限公司的控股子公司，其对外担保未经披露因此不生效，但东莞市中级人民法院认为：“搜于特供应链公司主张搜于特集团公司未依法披露该担保事项，担保合同对搜于特供应链公司不发生效力无需承担担保责任，但搜于特供应链公司并未举证证明其符合上市企业关联主体应当披露担保信息的法定情形，本院对此不予采信。”

不过从维护债权人权利的立场上，实践中对“公开披露的控股子公司”认定亦存在更加谨慎的观点，如有观点认为：可通过国家企业信用信息公示系统、上市公司年度报告、中期报告、临时报告、公开披露的对外投资信息、公司重大新闻信息等公开途径查询上市公司或担保人是否就双方实际控制关系进行对外披露，以便核实双方是否存在控股关系。依此观点，则不仅仅是上市公司依法披露的相关信息，包括国家企业信用信息公示系统，公司重大新闻信息等亦可成为认定上市公司控股子公司的依据。从谨慎角度而言，债权人为避免担保协议无效的状况，除通过以上途径对担保人是否属于上市公司控股子公司进行核查外，还可要求上市公司对担保人是否属于其控股子公司进行说明，如果担保人确属于上市公司控股子公司的情况下，则要求上市公司对担保事项履行相应的披露程序。

四、问题拓展：《担保制度司法解释》施行前上市公司控股子公司对外担保未经披露效力

《人民司法》2021年第四期发表的《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》一文对于《担保制度司法解释》第9条的时间效力进行了阐述，原文如下：“狭义的法律解释是针对法律有规定但理解有分歧而作的解释；广义的法律解释则不仅包括狭义的法律解释，也包括制定法漏洞的填补。在司法解释旨在填补制定法漏洞的情形下，因带有规则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及对原法律的理解。以上市公司对外提供担保为例，虽然本解释第9条制定的依据是公司法第十六条，且公司法并未修改或者废止，但由于公司法第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此本解释关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力。也就是说，本解释第9条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。”作为最高人民法院主办的官方刊物，从上述表达中可以看出，最高人民法院的立场其实倾向于认为《担保制度司法解释》属于广义上的法律解释，具有规则创设性质，不具有溯及既往的效力。因此，《担保制度司法解释》颁布前上市公司控股子公司即便未对外披露，也不能认定担保合同无效。

根据现有的法律规定，也不宜认定《担保制度司法解释》第9条具有溯及既往的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定：

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

如果《担保制度司法解释》第九条的条文具有溯及力，因此要求《担保制度司法解释》施行前上市公司控股子公司对外担保也必须披露，否则担保合同无效，此种做法明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。首先是会有损作为一方当事人的债权人的权利，导致其担保利益化为乌有，使得当事人权利陷于巨大的不确定中；其次是增加了债权人的义务，债权人须审查担保人是否是上市公司公开披露的控股子公司，还须审查担保事项是否经股东会或者董事会通过并公开披露；最后，导致原本效力确定的担保协议重新陷入效力不确定的境地，导致当事人的合理预期被打破。

因此，无论是从现有法律规定还是理论分析角度，《担保制度司法解释》施行前上市公司控股子公司对外担保均无须对外披露。该立场也在现实案例中得到支持。例如(2021)京02民初309号案件中，北京市第二中级人民法院认为：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条的规定：‘……’本案合同签订时间为2020年7月，当时并没有法律明确规定上市公司的子公司对外签署担保合同必须进行公开披露。根据合同签订时的法律规定，公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保时，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。”再如（2021）京0106民初1942号案件中，北京市丰台区人民法院认为：“担保制度司法解释第九条在本案中，是否符合有利溯及的情形，应当结合该条文的目的和内容进行分析。具体而言，本条规定的内容，实际是指相对人在与上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司签订担保合同时，不仅有审查担保人是否经过公司机关决议的义务，而且还应审查其是否已向公众公开披露该决议通过的信息。该条规定创设了债权人新的审查义务，亦增加了上市公司及公开披露的控股子公司对担保事项应当进行及时公开披露的义务。因此如果溯及适用本条规定，将额外增加当事人的不可预见的法律责任，不利于平等保护合同各方主体的合法权益。”

五、总结

《担保制度司法解释》第九条第三款要求上市公司公开披露的控股子公司对外担保也须上市公司履行相应的披露义务方能生效。结合现有规范以及有限案例，本文尝试对“上市公司公开披露的控股子公司”这一概念进行界定。首先，控股子公司应当是指上市公司掌握50%以上股权或者能够决定董事会半数以上成员组成，或者通过协议等方式进行实际控制的公司；上市公司的范围应当局限于在境内上市的公司；公开披露则应当是指上市公司通过公开披露文件进行披露。

对于债权人而言，为了保证担保合同的有效性，避免因未经公告而被认定为无效，可以采取更加审慎的立场。对于控股子公司，不要仅限于公司这一组织形式，对于上市公司直接或间接控制的组织，例如合伙企业等，可视实际情况将其作为控股子公司对待；在核实是否是控股子公司时，不仅仅审查公开披露文件，还可通过查询国家企业信用信息公示系统、公司重大新闻信息、公司网站等途径核实是否属于上市公司的控股子公司，必要时要求上市公司出具函件进行说明。对于确实属于上市公司控股子公司的，必须要求其履行相应的披露程序，以避免因未经披露程序导致担保合同无效。不过，对于在《担保制度司法解释》颁布前达成的担保协议，则无须披露这一程序，只需满足当时法律规定的公司对外担保的要求即可。