观韬视点 | 新《公司法》下，章程修订指引
作者：王立达
责编：吴学俊
导语：
新《公司法》即将于7月1日生效，对于现存的数千万家公司来说，公司章程作为公司治理的“小宪法”，如何根据即将生效的新《公司法》对应修订公司章程，已经需要逐渐提上日程。为此，笔者以最常见的有限责任公司（下文公司均指“有限责任公司”）为例，从“章程必备事项”、“章程可任意规定事项”、“章程表述调整”角度分述新《公司法》下，修改公司章程的思路。
注：为论述方便，下文中把2024年7月1日即将实施的《中华人民共和国公司法（2023修订）》统称“新《公司法》”，目前仍有效的《中华人民共和国公司法（2018修正）》统称“旧《公司法》”。
一、公司章程必备事项新增与修改
（一）章程必备事项新增：公司法定代表人的产生、变更办法
新《公司法》第46条的规定，有限责任公司的章程必备事项为：“（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资额、出资方式和出资日期；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人的产生、变更办法；（八）股东会认为需要规定的其他事项。”
相比于旧《公司法》，主要变化在于需要新增规定“（七）公司法定代表人的产生、变更办法”。
据笔者观察，现有新《公司法》施行前设立的公司（简称“存量公司”），部分章程中事实上已经有规定公司法定代表人的产生、变更办法，多数公司均规定法定代表人由担任董事长或执行董事的人员同时担任法定代表人，并规定了董事长和执行董事的产生、变更办法。
但上述方式可能也存在修改的必要，因为新《公司法》第10条第1款规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”
笔者认为，根据上述新《公司法》的规定，虽然仍可以采取由公司经理或唯一董事（公司不设董事会，仅设一名董事）担任法代，在董事会决定经理人选或股东会选任唯一董事的时候，公司法代人选自然随之产生，达到规定公司法定代表人的产生、变更办法的类似效果。
但对于设董事会的公司来说，本身董事就不止一名，甚至具体执行公司事务的董事可能都不唯一，还可能时常需要变动。对于部分聘任职业经理人担任公司经理的家族企业来说，职业经理人担任的法代仍存在道德风险，他们更倾向于由担任公司董事的“自己人”来担任法代。
综合考虑这些因素，因为旧《公司法》概念上的“执行董事”在新《公司法》中已经不存在，此类公司章程就必须规定由代表公司执行公司事务的董事担任法代，并在章程中规定，此类执行公司事务的董事产生、变更办法，以满足新《公司法》需要公司章程规定“公司法定代表人的产生、变更办法”的要求。
（二）章程必备事项修改：股东出资需五年缴足
1.新《公司法》规定
新《公司法》第47条第1款规定：“有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”
《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）第三条规定，对于股东认缴出资的出资期限设置3年过渡期（自2024年7月1日至2027年6月30日）。存量公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；存量公司剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。
2.实务分析
股东认缴出资期限调整是本次新《公司法》的重大调整，如上述《征求意见稿》最终维持3年过渡期的规定。则对于自2027年7月1日起认缴出资期限仍超过五年存量公司来说，需要对章程中股东认缴出资的实缴期限进行调整。
3.操作建议
核查公司股东认缴出资期限有无超过2032年6月30日，如存在这种情况，应当在法定的3年过渡期内（自2024年7月1日至2027年6月30日），将章程中股东出资期限调整为2032年6月30日之前。
如果股东对部分认缴出资本身就没有实缴的意愿，应当尽快安排减资。
（三）章程必备事项修改：以股权、债权出资
1.新《公司法》规定
新《公司法》第48条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
2.实务分析
对于股权出资，按照现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称“《公司法解释三》”）第11条的规定，应当注意股权出资是否满足以下条件：（1）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（3）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（4）出资的股权已依法进行了价值评估。
对于债权出资，新《公司法》第48条第1款正式从公司法层面肯定了债权出资，而实务中债权出资主要分为两种形式，一种是股东对公司的债权，另一种是股东对第三人的债权。目前司法实践中的主要争议是股东能否以对第三人享有的普通债权（下称“第三人债权”）对公司出资。前述争议存在的原因在于，实务中存在股东与第三人串通虚构“第三人债权”，以及“第三人债权”到期能否顺利实现的问题。故如公司准备在修改章程的同时，接受股东以债权出资，应当谨慎。
3.操作建议
对于股权出资，公司应当按照现行《公司法解释三》第11条的规定进行审查，确保股权依法办理转让并办理相应的评估手续。
对于债权出资。第一，对于第三人债权真实性的问题，除了依法进行评估作价之外，公司应当采取一定的调查核实手段，例如向第三人发送询证函，要求第三人就债权债务的真实性予以确认。如届时发现债权属于股东与第三人串通虚构债权，也保留后续公司主张，应参照《民法典》第763条虚构应收账款保理债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人这一原则维权的可能性（即虚构的债权债务关系在股东及第三人之间无效，但公司作为善意无过失第三人，对虚假债权的外观产生合理信赖，第三人就不能以债务不存在对抗公司）。
对于第三人债权的真实性和可实现性，可以考虑通过公司章程或决议的形式，在用于出资的债权实现之前，对该股东的利润、财产分配权予以一定限制，并在章程中对债权出资虚假或到期不能实现时的情形，规定由出资股东负责进行补足。
（四）章程必备事项修改：经理职权
1.新《公司法》规定
新《公司法》第74条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。”
2.实务分析
旧《公司法》第49条详细列举了公司经理（民间习惯用语为“总经理”，部分公司章程中也直接表述为“总经理”）七项法定职权及董事会授予的其他职权，并且规定公司章程可对经理职权另行作出规定。前述经理职权可以按照权利来源分为“法定职权”、“董事会授权”、“章定职权”，本次新《公司法》删除了对经理法定职权的列举，故之后经理的职权只存在“董事会授权”、“章定职权”这两种。
如公司决定设置经理，则需要考虑的是由股东会在公司章程中直接规定经理的职权，还是放权给董事会，由董事会自行决定授权给经理的职权范围。
这两种不同的方式带来的差别是，采取“章定职权”有利于制衡董事会的权利，采取“董事会授权”，有利于提高公司决策和经营管理效率。
3.操作建议
对于存量公司来说，如有继续设置公司经理的意愿，应当按照新《公司法》的规定，审阅现有章程中，对公司经理职权是否有明确的列举和规定。据笔者观察到的有限章程样本，多数设经理的公司都在章程对经理的职权进行了明确列举，甚至部分公司章程中经理职权的规定是完全照搬旧《公司法》。
故如上述分析，公司应当从注重决策效率还是股东会董事会权利制衡的角度，考虑是否需要对现有章程中经理职权进行修改。考虑效率的公司，可以在章程中对经理职权不作规定，完全由董事会授权。考虑权力制衡的公司，可在章程对经理职权进行规定，起到制衡董事会的作用。
二、公司章程可任意规定事项的修改、完善
（一）股东对外转让股权
1.新《公司法》规定
新《公司法》84条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
2.实务分析
新《公司法》对有限责任公司的股权转让的程序作出了简化，将原本的“两次通知”简化为“一次通知”，可以简化股东对外转让股权的流程。但新公司也规定，该项股权转让的新规，如公司章程另有规定的，从其规定为准。因此如果公司股东均认为需要对对外转让股权设置更高的程序要求和标准，也可以保持现有章程的“两次通知”的高标准规定不做修改（据笔者观察，存量公司现有章程中多数均参考旧《公司法》对股权转让程序做了高标准的规定）。
但对公司股东而言，在有限责任公司封闭性强，股权转让市场本就十分有限的情形下，维持旧《公司法》对股权转让的高标准显然不利于股权的顺利对外转让。
对于股权转让的“同等条件”，新《公司法》吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（下称“《公司法解释四》”）第18条规定的“数量、价格、支付方式和期限”，公司可根据实际需要进一步补充同等条件的内涵，比如股权转让给亲属，其他股东是否能主张同等条件下的优先购买权？股权受让方资信状况等实践中容易引发争议的问题。
3.操作建议
从增加股权对外转让股权的交易机会和便利性程度，建议公司根据新《公司法》规定修改章程，并尽可能在新《公司法》已经列举的同等条件之外，对股权对外转让时的同等条件作进一步明确，以避免潜在争议。
（二）异议股东回购请求权的完善
1.新《公司法》规定
新《公司法》第八十九条第三款规定：“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。”
2.实务分析
本条款是新《公司法》新增的重要制度，赋予了小股东更为灵活便利的退出路径，旧《公司法》规定的“连续五年不向股东分配利润”等触发收购的条件，大股东通过控制公司对股东分配一些“微利”即可简单规避，实践中很难成为小股东维权、退出的工具。虽然新《公司法》前述条款尚待进一步明确，控股股东滥用股东权利、严重损害公司或其他股东利益的具体情形，以及合理价格的界定。但如小股东能推动公司在章程中将前述条件予以明确，对于小股东的权利保障，保持公司退出路径通畅避免出现公司僵局，将大有裨益。
3.操作建议
如小股东可推动公司章程修改，建议将“滥用股东权利、严重损害公司或其他股东利益”情形予以明确规定，并将“合理价格”的确定或评估定价方式事先在公司章程中明确，毕竟考虑到有限公司的封闭性，在诉讼过程中确定有限公司股权价值始终是实践中难题。
实务中如进行诉讼，各方无法就“合理价格”达成一致，通常会进行司法审计，但是审计有赖于公司提供资料，如公司拒绝提供相关资料、小股东也无法提供，可能无法审计，导致小股东在诉讼中面临被动的局面，或者需要小股东先提起知情权诉讼。反之，即便能顺利进行审计，最终审计结果受评估基准日、评估标准、评估方法多种因素的影响，结果存在较大不确定性。
（三）董监高的忠实义务
1.新《公司法》规定
对于董监高的忠实义务，新《公司法》在第181条的列举具体类型之外，于第182至184条进一步单列了“关联交易报告”、“商业机会利用”和“同业竞争”三项忠实义务，并将监事增加为前述义务的责任主体。
2.实务分析
需要注意的是，新《公司法》第182至184条“关联交易报告”、“商业机会利用”和“同业竞争”三项忠实义务条款均规定需董监高“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”。新公司没有明确规定前三项忠实义务的报告、决议程序究竟是股东会还是董事会，从处理效率上来说，交由董事会决议更有效率，对于小型公司，也可以规定由股东会作出决议。
3.操作建议
大型企业建议在章程中规定由董事会负责对三项忠实义务作出决议，小型公司则可考虑在章程中规定由股东会作出决议，并且建议章程中明确表决权比例及关联董事或关联股东应当就决议事项进行回避。
（四）清算义务人及清算组成员
1.新《公司法》规定
新《公司法》232条第1款规定，董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
新《公司法》232条第2款规定：“清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。”
2.简要分析
关于清算义务人的风险。新《公司法》将公司董事规定为清算义务人，并且明确规定，在董事未及时履行清算义务的情况下，给公司或者债权人造成损失的，董事都应当承担赔偿责任。前述规定与《民法典》第70条规定的清算义务人规则保持一致。对于事实上不执行公司事务的“挂名”董事而言，他们基本上从未参与过公司经营决策，在清算事由出现时，单凭一己之力也无法推动清算事务，在新《公司法》施行之后，此类挂名董事存在较大的清算责任风险。
关于清算组成员的修订建议。新《公司法》规定清算组由董事组成，但章程可以作出另外的规定，存量公司现有章程多是跟旧《公司法》规定的“清算组由股东组成”一致，故新《公司法》实施后，如不对前述章程条款进行修改，则公司的清算义务人虽变为董事，但清算组成员仍为股东。如公司根据新《公司法》修改已经全面由股东会中心变为董事会中心，但清算组成员又仍是股东，将会导致公司治理的连续性的脱节，故需要公司根据实际情况对应调整。
（五）法定代表人职务侵权
1.新《公司法》规定
新《公司法》第11条第3款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”
2.实务分析
新《公司法》首次明确规定法代职务侵权行为，在公司承担责任之后，可依照法律规定或章程的规定，向有过错的法代追偿。对于部分由职业经理人担任公司法代的情况，可在章程中规定向法代追偿的情形，以维护股东利益。
3.操作建议
对于由职业经理人担任公司法定代表人的情况，如需对法代职务行为约束，建议公司在章程中规定，法代职务侵权时，向有过错的法代追偿的条款，以约束法代行为。
（六）审计委员会
1.新《公司法》规定
新《公司法》第69条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”
2.实务分析
新《公司法》规定了公司可设置审计委员会，允许设置单层制的公司治理模式。根据69条的规定，公司可以根据章程的规定，设置由董事组成的审计委员会行使监事会的职权，替代监事会。与传统监事会的最大不同之处在于，审计委员会成员本身即由董事组成，有利于将监事会的外部监督转变为董事会的内部监督，但对于审计委员会的具体运行规则，新公司仅有69条和121条（股份公司）做了原则性的规定，实践中能否发挥更好监督作用也留待实践观察。
3.操作建议
由于新《公司法》规定的审计委员规定还比较原则，如果需要修改为单层制，需要在公司章程中参考第121条股份公司审计委员会的运行规则，明确审计委员会的选任、解任、运行这些组织规则。
（七）股东出资核查和催缴规则
1.新《公司法》规定总结
新《公司法》第51条、52条规定了董事会对股东出资的核查义务，规定在股东未按期足额缴纳章程规定出资的，且经依法催告后宽限期满仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
2.实务分析
股东出资的核查和催缴规则，是新《公司法》新增的重要制度。该制定有利于维护公司资本的充实，避免股东的认缴出资始终处于有名无实的状态。新《公司法》的失权通知采取通知发出主义，通知发出之日即可认定股东失权，但笔者认为失权通知前置程序书面催缴书仍应当确保能实际送达股东。故笔者认为，公司章程有必要对股东的联系方式作明确规定，确认书面催缴书能顺利送达股东。
3.操作建议
建议有催缴失权需求的公司对该条款进行规定，并在公司章程中，对股东的联系方式、收件地址进行明确记载，以避免后续可能存在的争议。
（八）电子通讯方式召开和表决三会
1.新《公司法》规定
新《公司法》第24条规定：“公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。”
2.实务分析
该条规定，默认公司可以采取电子通讯的方式召开三会，如需排除则需要公司章程的另外规定。
三、公司章程表述调整
除了上述总结的章程必备事项和任意规定事项应当根据实际需要进行调整之外，本次新《公司法》相对旧《公司法》条文有诸多文字表述上的调整，笔者亦总结如下，供读者参考。
需要说明的是，本项标题所述的表述调整仅是为了论述方便，事实上，很多新《公司法》上的文字、表述调整属于法律修改的实质甚至重大变化，不应当认为仅是文字表述上的调整。
（一）关于出资证明书
部分存量公司的章程中，可能根据旧《公司法》31条，规定有公司应当向股东签发出资证明书及出资证明书的记载的内容，新《公司法》对出资证明书应当载明的内容进行了调整，并且规定出资证明书还应当由法代签字。
故如现有公司章程有规定出资证明书条款，可以根据新《公司法》55条进行调整，或者直接将该条款规定为“公司成立后，股东缴纳出资的，公司向其签发出资证明书，出资证明书的记载事项应当符合《公司法》的规定。”
（二）股东会职权
新《公司法》第59条删除了“决定公司的经营方针和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这两项股东会职权。据笔者观察，多数存量公司在章程中都会对股东会职权进行了列举，且多数均全部或部分原文引用旧《公司法》规定的股东职权，故在新《公司法》已经对股东会职权作出修改的情况下，应当参考新《公司法》第59条删除前述两项职权。
（三）股权知情权
如存量公司章程中有规定股东知情权条款，则应在该条款中增加股东有权查阅、复制“股东名册”，股东有权查阅“会计凭证”。如存量公司章程中，目前没有规定股东知情权的内容，也可以不修改，原因是股东知情权是《公司法》规定的股东法定权利，在没有正当事由的情况下，并非公司章程可限制的权利。
（四）删除“董事会对股东会负责的表述”
存量公司章程多数根据旧《公司法》拟定，仍保留董事会对股东会负责的表述，但新《公司法》67条已经删去该表述，从新《公司法》向董事会中心主义的转变趋势来看，该条款也应当对应修改。
（五）删除董事会“制定公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权
新《公司法》67条已经将董事会“制定公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权予以删除，据笔者观察，多数存量公司章程均根据旧《公司法》列举董事会该项职权，故新《公司法》实施之后应当在章程修改时予以删除。
（六）股东会会议记录需签名“或盖章”
新《公司法》64条规定，出席股东会的股东应当在会议纪要上签名“或盖章”，部分存量公司在本次修订之前，章程已经规定股东即可签名也可盖章，本次可不做修改。对于章程中仅规定股东会会议纪要仅可签名的，应当增加“或盖章”的表述。
（七）删除章程中的“执行董事”
新《公司法》75条已经不再有执行董事这一职位，仅有执行公司事务的董事，建议公司根据新《公司法》修改 。
（八）章程合规条款
如存量公司章程修改有着强烈的“合规”需求，又担心本次修改中有所遗漏，可以在章程最后部分加入一条规定“本章程中的各项条款与法律、法规、规章的强制性规定不符的以法律、法规、规章的强制性规定为准。”
