观韬视点 | 房地产企业破产中以房抵债问题研究

作者：金玉成

 [摘要]对房地产企业破产时未完全履行完毕的以房抵债协议是否继续履行，应受到破产法律法规的审视和规制。除非房屋抵债后再出售给善意的消费者购房人，或抵偿该房屋所欠的建设工程价款，否则管理人不得继续履行以房抵债协议，将房屋实际交付给债权人并为债权人办理不动产权转移登记。债权人可就原债权的性质和金额，在债务人破产程序中向管理人申报债权。债务人破产前已将抵债房屋为债权人办理了不动产权转移登记，符合破产法第三十一条、第三十二条规定情形的，管理人有权申请法院予以撤销。

房地产企业破产实践中，以房抵债现象比较普遍。以房抵债作为房地产企业常用的债务清偿方式，可以提高房地产企业的融资能力，缓解偿债资金压力，减轻债务负担，又能消化一部分存量商品房，加速可售商品房流转。由于我国实行新建商品房预售制度，交易链条和周期都比较长，从开发商与债权人签订以房抵债协议或相应的商品房买卖合同，到抵债商品房实际交付和办理不动产权转移登记，中间需要经过许多环节、满足特定条件。而一旦在交房和办证之前房地产企业进入破产程序，以房抵债将遇到一系列的法律障碍，出现一系列的法律问题，致使以房抵债的目的能否实现出现很大的不确定性。办理房地产企业破产案件，应认真研究和处理以房抵债相关法律问题。

本文中所称以房抵债，系指房地产企业被法院受理破产前，以所开发建设的商品房抵偿所欠民间借贷、建设工程施工等合同价款，以消灭债权债务关系的法律行为。以房抵债的外在表现形式和内在法律关系非常复杂，笔者曾参与某房地产开发企业破产重整，该公司破产重整时权利人向管理人申请办理不动产权证的房屋共计2182套，其中以房抵债房屋392套，所占比例为18%。由此可见，通过以房抵债方式对外“销售”的房屋在房屋总量中占有很大的比例。

一、以房抵债行为的表现形式及类型划分

以笔者参与的前述房地产企业重整案件为例，以房抵债行为的表现形式及类型划分如下：

1、以抵偿的债权类型划分，抵债债权分为建设工程价款债权、民间借贷债权、欠房屋销售中介佣金债权等，还包括原实际控制人与现实际控制人之间转让公司股权时私自分割处置的商品房。房地产企业资金需求量大，周转流动较快。近年来，随着国家对房地产调控政策的趋紧，房地产企业融资空间和渠道受到压缩，相应地带来两个后果：一是偿还债务和支付工程建设价款资金压力增大；二是民间借贷融资规模逐步增大。为缓解工程款支付压力，将在建商品房抵偿给施工单位以解决欠付工程款问题，成为房地产企业行之有效的债务清偿方式之一。民间借贷资金财务成本较高，融资担保措施有限，出现偿付不能时，以房抵债也是行之有效的债务清偿方式。开发商欠建筑材料供应商、委托销售房屋的中介机构货款和佣金后，以房抵债清偿债务的做法也比较常见。另外，本案中公司实际控制人进行过项目转让，因公司账面对其有往来应付款，与项目受让人约定将公司开发的部分优质房源归其所有，也形成了以房抵债关系。

2、以合同签订方式划分，房地产企业与债权人签署了以房抵债协议，其中部分房屋由开发商与债权人或债权人指定的第三人签订了商品房买卖合同，办理了网签备案手续，并以债权抵顶购房款；部分房屋开发商与债权人签订了以房抵债协议，由于抵债房屋存在抵押或查封情形，虽然签订了商品房买卖合同但无法办理商品房买卖合同的备案登记。

3、按以房抵债时间划分，分为受理破产前一年以上、受理破产前半年以上一年以内，以及受理破产前半年以内以房抵债三种情况。以房抵债法律关系中，有两个重要的时间节点：一是以房抵债合同或为实现以房抵债目的而签订的商品房买卖合同成立并生效的时间节点；二是将抵债房屋不动产权变更至债权人或其指定的第三人名下的时间节点。不同的时间节点在不的阶段将产生不同的法律后果。

4、按房屋是否实际交付划分，分为抵债房屋已实际交付给债权人或其指定的第三人、抵债房屋未交付给债权人或其指定的第三人两种情况。本案中，还存在部分房屋开发商与债权人未办理交付手续，但由于开发商管理混乱、濒临破产，部分房屋已被债权人私自占用的情形。

5、按房屋抵债前是否被抵押权或被查封划分，分为房屋抵债前已被抵押、查封，房屋抵债前未被抵押、查封两种情况。

6、按抵债房屋是否转卖划分，分为已转卖和未转卖两种情况。多数情况下，开发商与债权人签订以房抵债协议后，债权人为了及时回笼资金、了结自身债务，会将房屋再转让给第三人，或将房屋再抵债给第三人。而且一般情况下，开发商会配合抵债债权人对房屋进行转卖，如开发商与房屋转卖后的购房人签订商品房买卖合同，向购房人开具卖房发票，购房人向抵债债权人支付购房款。如果房屋能够办理合同网签备案的，开发商为购房人办理合同网签备案。

    二、以房抵债行为的内在法律关系及争议处理原则

（一）破产后产权未过户给债权人的抵债房屋仍属于债务人财产

多数以房抵债纠纷案件中，当事人之间首先会就抵债房屋是否仍属于债务人财产产生争议。房地产企业从拿地、立项、建设到办理不动产初始登记，所建房屋不动产权始终在房地产企业名下。2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。该规定属于对1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》的解释，而2007年6月1日起施行《中华人民共和国企业破产法》时，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。但是，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》并未废止，仍现行有效。据此，在以房抵债纠纷诉讼中，部分债权人仍以该规定作为法律依据，主张已经交付的抵债房屋不属于债务人财产，债务人管理人无权收回或处置。2013年9月16日起施行的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为债务人财产的情形，作出了不同于《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，即未把尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产排除在债务人财产之外。也就是说，按照新法优于旧法适用原则，以房抵债房屋仍登记在债务人名下、未过户给债权人的，仍属于债务人财产，不属于债权人财产。这也符合不动产物权变动登记生效的基本规则。

（二）以房抵债法律行为的性质是以新债偿还旧债

关于以房抵债法律行为的性质，存在以下两种观点：

第一种观点认为，以房抵债法律行为的性质是以新债偿还旧债。房地产企业所欠建设工程价款、民间借贷债权等既存债权到期后，与债权人通过签订以房抵债协议和相应的商品房买卖合同的形式，将工程款、借款等既存债权转化为商品房买卖合同购房款，通过实现商品房买卖合同项下的权利以实现对既存债权的清偿。以房抵债协议是当事人之间设立的一项新债且与原债并存，当新债得以清偿时原债权债务关系消灭；新债不能清偿时恢复原债并在债务人破产程序中向管理人申报债权。以房抵债法律行为的性质是以新债偿还旧债，签订商品房买卖合同、交付房屋等行为仅是以房抵债协议的实际履行方式。

第二种观点认为，以房抵债法律行为性质是以债购房。该观点认为以房抵债法律行为的性质是债权人以对房地产企业的债权作为购买房屋的价款，签订商品房买卖合同后即履行完毕购房人的支付义务，即“以债购房”。该观点认为以房抵债不存在新债且与原债并存、以新债偿还旧债法律关系，认为以房抵债取得商品房买卖合同权利后，与一般购房人的唯一区别是支付购房款的方式不同，一个是以债权支付、一个是以现金支付。该观点的核心是以房抵债权利人与一般购房人法律地位相同，在破产程序中应按照一般购房人地位予以对待。

笔者赞同第一种观点，不赞同第二种观点。原因如下：

1、应从债权人的真实交易目的评价两种观点。笔者认为，对债权人来说，以房抵债的真实目的是实现债权，而不是为了购买房屋。一般来讲，实现债权的最佳途径是债务人以金钱清偿债务，但是当债务人缺乏足够的资金，无法以金钱清偿债务时，为保障自身的利益，债权人退而求其次，同意房地产企业以商品房抵偿债务。债权人接受房屋清偿债务是一种无奈之举，并不符合其设立债权债务关系的初衷，故多数情况下债权人取得抵债房屋后即在房地产企业的配合下将房屋转售给他人，以回笼资金。以房抵债法律行为性质是以债购房的观点不能成立。

2、第二种观点容易使债权人在房地产企业破产程序中取得与购房消费者同等的保护地位，使普通债权转化为优先债权，有违破产法公平受偿原则。举例说明，自然人甲借给房地产企业乙资金200万元到期未能清偿，乙将所开发的一套房屋作价200万元抵债给甲，双方签订了以房抵债协议，并签订了商品房买卖合同，乙向甲开具了购房发票，甲没有向乙实际支付200万购房款。后乙被法院受理破产。按照前述第一种观点，甲是民间借贷债权人，在乙破产程序中不应按照消费者购房人予以保护，甲对乙的200万元债权只能作为普通债权。而按照前述第二种观点，甲为自然人，购买乙的房屋一套，以甲在先对乙债权来支付购房款，如果符合消费者购房人的条件，应按照消费者购房人予以保护。两种认定结果所产生的法律后果截然不同。

（三）管理人无权解除以房抵债协议及商品房买卖合同，但也不应继续履行该合同

关于以房抵债协议及相应的商品房买卖合同效力，理论届和实务均认为只要合同的签订系开发商和债权人真实的意思表示，合同内容不违反相关法律规定，合同即为合法有效。

对于债务人破产时未履行完毕的合同如何处理，从比较法的视角看，域外法律对管理人可以选择的处理方式所作的规定与我国破产法的规定不尽相同。以美国破产法为例，管理人对于待履行合同可以作出的选择有四个：承继合同、拒绝承继合同、承继合同之后再将其转让、无动于衷。在美国破产法中，破产财团是一个独立于原债务人的法律主体，由债务人的所有财产及利益组成。作为破产财团的代表人，破产管理人选择承继待履行合同，则意味着破产财团将继受原债务人在合同中的权利义务，其自身将受该合同的约束，因为这是破产财团的代表人依法行使代表权的法律后果。拒绝承继是管理人作出的对合同不予承继因而破产财团不受待履行合同约束的选择。拒绝承继在法律上被视为债务人在破产申请前违约，因而作为合同相对方的非债务人可以向债务人主张普通无担保的损害赔偿债权，并通过申报债权在债务人破产程序中受偿。承继合同之后再将其转让，实际为合同权利义务的概括移转。通过行使转让选择权，可以让破产财团通过出售合同中的权利义务来实现合同的价值。经过转让，破产财团将不再负有任何合同义务。无动于衷是管理人在一定期间内不采取任何承继、转让或者拒绝承继的行动，而由法律代破产财团作出选择，赋予其一定的法律效果。根据《美国破产法典》第365条(d)(1)(4)项规定，此时合同将被视为拒绝承继。 

在我国破产法律制度中，对于受理破产时债务人和对方当事人双方均未履行合同，我国破产法规定管理人有选择继续履行或解除的权利。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

而对于受理破产时债务人和对方当事人一方已履行完毕、对方未履行完毕的合同，我国破产法未予以明确规定如何处理。但从破产法相关规定和基本原则出发，笔者理解，如果债务人已履行完毕合同义务而对方当事人未履行完毕合同义务，该合同应继续履行，管理人有权要求合同对方当事人向债务人履行合同义务；如果对方当事人已履行完毕合同义务而债务人未履行完毕合同义务，该合同不应再继续履行（但也不能认为管理人享有法定解除权），对方当事人无权按照合同约定要求债务人继续履行合同义务，而仅享有就合同权利转化为金钱债权向管理人进行申报的权利。

对因以房抵债而签订的商品房买卖合同，管理人是否享有《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定解除权？在徐志珍与威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷一案中，山东省高级人民法院（2020）鲁民终116号民事判决书认为，关于广信公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，徐志珍作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，徐志珍以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。

对因以房抵债而签订的商品房买卖合同是否应当继续履行？前述山东省高级人民法院（2020）鲁民终116号民事判决书认为，1.徐志珍就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，徐志珍基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合徐志珍的资金出借人身份，可以认定徐志珍并不属于上述规定所保护的商品房消费者。徐志珍和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是徐志珍并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.徐志珍的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，徐志珍起诉请求交付涉案房产，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。

受理破产申请后，如继续履行为实现以房抵债目的而签订的商品房买卖合同并办理产权登记手续，则属于《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定的个别清偿行为，不能获得法院支持。以上观点已成为审判实践中的主流观点。如最高人民法院在(2020)最高法民申2256号判决书认为，在企业进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，债务人财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。主张继续履行合同，要求交付案涉房屋并协助办理产权转移登记手续，实质是要求破产程序之外对其个别债权进行全额清偿，势必对其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条关于“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定。

（四）按基础法律关系的性质对以房抵债债权人进行救济

如前所述，以房抵债法律行为的性质是以新债偿还旧债，当新债不能清偿时恢复原债并在债务人破产程序中向管理人申报债权。前述山东省高级人民法院（2020）鲁民终116号民事判决书认为，债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，徐志珍作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。

三、破产实务中处理以房抵债问题应注意的事项

（一）购房消费者的认定

购房消费者是指为生活、居住需要而购房商品房的自然人。法律对购房消费者的特殊保护规定的目的是为了保护人民群众的生存权。对购房消费者的特殊保护规定源自《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。对购房消费者的特殊保护内容主要包括两个方面：一是房地产开发企业作为被执行人或破产债务人时，虽然消费者购买的房屋仍登记在开发商名下，但开发商仍应继续履行与消费者购房人签订的商品房买卖合同，向消费者购房人交付房屋和为购房人办理不动产权登记，并可以对抗申请执行人及其他破产债权人；二是如果房地产企业破产后因无法交房致使商品房买卖合同无法履行时，对于消费者购房人已经交付的购房款本金，管理人应确认为消费者优先债权，依法优先偿还。《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》[（2014）执他字第23、24号]认为，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。该批复也持有相同的观点。

但是，对于以房抵债债权人，如民间借贷者，即使满足购房消费者条件，也不能认定为消费者购房人。

（二）房屋抵债后销售给消费者购房人

开发商与债权人以房抵债后，债权人多数情况下会将抵债房屋转让给第三人。为使购房人实现房屋产权登记，开发商与购房人签订商品房买卖合同，购房人根据开发商与债权人的要求向抵债债权人支付购房款，开发商向购房人开具购房发票，为购房人办理商品房买卖合同网签备案。这种情况下，如果第三人满足前述消费者购房人条件，能否作为消费者购房人在开发商破产程序中受到特殊保护呢？

有的观点认为，第三人满足消费购房人条件，按照开发商的指令将购房款实际支付给以房抵债债权人，开发商向其开具了购房发票，与一般消费者购房人并无区别，应按照消费者购房人的保护原则予以保护。有的观点认为，即使最终购房人属于消费者购房人，也不能改变开发商与债权人之间以房抵债法律关系的性质，出售抵债房屋给购房人这一行为的目的是配合开发商和债权人实现以房抵债，实际上保护的是抵债债权人的利益，故不应对第三人按照消费者购房人的保护原则予以保护。笔者认为，如果第三人满足前述消费购房人条件，应作为消费购房人在开发商破产程序中受到特殊保护，前提是第三人购房行为是善意的。如果第三人明知购买的房屋来源为以房抵债，或者第三人是债权人的亲属或关联方，甚至第三人与债权人协议代债权人持有房屋的，不应对第三人按照消费者购房人予以保护。

（三）以房抵债时房屋处于被查封或抵押状态

出售法院查封房屋的行为无效。《城市房地产管理法》第三十八条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函（[1997]经他字第8号）》认为，擅自将已被查封的房产转卖的行为是违法的，所订立的房屋买卖合同系无效合同。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的消费者购房人能够排除执行的条件之一，是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。故开发商出售被司法机关查封的房屋，不论是以房抵债还是出售给消费者购房人，均属于无效行为，不能获得法律保护。

开发商在开发建设楼盘时，多数将不动产抵押给金融机构以取得项目贷款或流动资金贷款。出售设立抵押权房屋，不影响以房抵债协议或商品房买卖合同的效力，但如果发生在《民法典》施行之前，未经抵押权人同意不得转让。《民法典》施行后，抵押财产转让的，抵押权不受影响。也就是说，如果出售房屋行为发生在《民法典》施行之前，未经抵押权人同意，开发商将抵押房屋以房抵债给债权人，不能获得法律保护。如果出售房屋行为发生在《民法典》施行之后，开发商将抵押房屋以房抵债给债权人，抵押权不受影响，抵押权人仍可就抵债房屋主张优先受偿权。

（四）为实现以房抵债而签订的商品房买卖合同办理网签备案

《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。目前，预售合同登记备案的方式为网签。商品房预售合同登记备案管理制度是一项行政管理措施，不具有物权公示效力。主管部门通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，进而防止预售期间“一房二卖”行为的发生，以保护购房者的合法权益，维护不动产交易安全。

实务中，商品房预售合同登记备案（网签备案）产生如下法律效果：为实现以房抵债而签订的商品房买卖合同能够办理网签备案的前提，是该房屋不存在抵押、查封、预告登记等影响网签备案的情形，或抵押权人、实施查封的司法机关同意特定房屋办理网签备案。满足不动产登记条件后，登记中心仅对网签备案的商品房预售人进行不动产登记。开发商开发的楼盘完成不动产初始登记后，如果特定房屋不存在抵押、查封、预告登记等影响不动产登记情形的，网签备案的商品房预售人取得购房发票而不是预售发票后，即可向登记中心申请不动产权登记，不需要开发商协助和配合。也就是说，如果抵债房屋出售给购房人后，如果办理了网签备案，满足了办证条件的，不需要开发商协助和配合。购房人不需要向法院起诉，请求法院判决开发商继续履行商品房买卖合同，为购房人办理不动产权登记。

（五）抵债房屋已经实际交付给债权人

开发商开发的楼盘达到竣工验收合格及向购房人交付条件后，如果已经向债权人实际交付了抵债房屋，管理人能否主张解除以房抵债协议及相应的商品房买卖合同并要求债权人腾退房屋？目前对消费者购房人特殊保护的依据之一《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条没有将是否已交付房屋作为认定消费者购房及给予特殊保护的条件之一。物权的取得以登记生效为原则，即使对房屋进行了交付，如果没有办理不动产过户登记手续，仍不能产生物权变动效力。笔者查阅了房地产企业破产程序中以房抵债纠纷的案例，大多数属于开发商尚未向债权人实际交付房屋情形。如果尚未交付房屋，管理人处理起来比较主动，不认可以房抵债的效力并将抵债房屋列入可分配的债务人财产即可。而如果房屋已经交付，特别是债权人已实际使用房屋，即使管理人不认可以房抵债的效力，还需要向法院起诉要求债权人腾退房屋。笔者尚未查到在此条件下法院支持管理人要求债权人腾退房屋的案例，实务中要实现腾退房屋具有很大的难度。

如果债权人将抵债房屋再出售给符合消费者购房人条件的第三人，且已实际将房屋交付给第三人的，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。对于符合消费者购房人条件的第三人，可按照消费者购房人予以特殊保护，即在破产程序中不再要求第三人腾退房屋，并为第三人办理不动产过户登记。

四、破产实务中对以房抵债问题的解决方案

1、作为债务人的房地产开发企业与民间借贷等一般债权人签订以房抵债协议，约定以部分房屋抵偿欠款并签订了相应的商品房买卖合同，在债务人破产前尚未办理房屋产权过户手续的，债务人破产后管理人不再继续履行以房抵债协议及相应的商品房买卖合同，不向抵债债权人交付房屋和办理房屋产权过户手续。如果债务人破产前已经向债权人交付房屋的，管理人可通过诉讼请求法院判决债权人腾退房屋。债权人可按其原债权性质和金额向管理人申报债权。

2、作为债务人和发包人的房地产开发企业将承包人施工建造的房屋抵债给承包人用于偿还所欠建设工程价款，双方签订了以房抵债协议及相应的商品房买卖合同，在债务人破产前尚未办理房屋产权过户手续的，债务人破产后，除以明显不合理价格进行以房抵债外，管理人可继续履行以房抵债协议及相应的商品房买卖合同，满足交付和办证条件后可以将房屋交付、过户给承包人或承包人指定的第三人、再次转让抵债房屋的受让人。但是，债务人将非该承包人施工建造的房屋抵债给该承包人的，由于承包人对该房屋不享有建设工程价款优先受偿权，对此类以房抵债行为按照前述第一项原则处理。

3、债务人将房屋抵债给前述依法享有工程款优先权的承包人以外的一般债权人后，债权人自行转让或委托债务人又将抵债房屋转让给第三人，如果第三人属于消费性购房人，债务人与购房人已经签订了商品房买卖合同并合法生效，为购房人办理了合同网签备案，购房人实际向债务人或抵债债权人支付了购房款，债务人向购房人开具了购房发票，且第三人购房行为是善意的，受理债务人破产后管理人可继续履行商品房买卖合同，满足交付和办证条件后可以将房屋交付、过户给第三人。

4、如果在受理债务人破产前半年内，债务人以房抵债并为一般债权人办理了房屋产权过户登记，因违反破产法第三十二条的规定，受理债务人破产后管理人可申请法院予以撤销，并请求法院判决债权人腾退房屋。债权人可按其原债权性质和金额向管理人申报债权；如果在受理重整前半年以上一年以内，债务人以明显不合理的价格以房抵债并为债权人办理房屋产权过户，因违反破产法第三十一条的规定，受理债务人破产后管理人可申请法院撤销，并请求法院判决债权人腾退房屋。债权人可按其原债权性质和金额向管理人申报债权。

5、债务人将司法机关查封的房屋以房抵债的，原则上应确认以房抵债协议及相应的商品房买卖合同无效，但应依法保护善意的消费者购房人权益和工程款债权人权益。也就是说，如果抵债房屋再转让后购房人为善意的消费者购房人，虽然确认商品房买卖合同无效并不得将房屋交付、过户给购房人，但应支持购房人就已经支付的购房款返还请求权。对司法机关查封的房屋以房抵债给建设工程承包人，虽然确认商品房买卖合同无效并不得将房屋交付、过户给承包人，但不影响承包人就所建工程依法享有工程价款优先受偿权。

6、对于房地产企业实际控制人以公司对其有欠款为名将公司开发的商品房归其所有，实际上属于滥用公司控制地位损害公司及债权人利益的违法行为，依法不应受到保护。