观韬视点 | 内幕交易罪主体厘清及辩护角度探析

作者：刘平 陈展姿

内幕交易罪主要规定在《刑法》第180条，对于该罪主体所使用的表述是“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。 《证券法》第51条、《期货交易管理条例》第85条第12项则对内幕交易的主体进行了列举。

2012年最高院和最高检出台《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《内幕交易司法解释》），将《刑法》第180条的主体表述做进一步拆分，列下表以便理解：

该《内幕交易司法解释》将内幕交易罪的主体一分为二，分别是：内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人。

“内幕信息知情人”这一词存在理解上的歧义，比如非法获取了内幕信息的人，不也就变成了内幕信息的知情人了吗？因此，在看待这两种主体分类时，切不可望文生义。为便于理解，下文将“内幕信息知情人”称为“法定知情人”，将“非法获取内幕信息的人”称为“非法知情人”。

一、法定知情人的认定

法定知情人，也即证券交易内幕信息的知情人员，指的是出于其特殊的职务或地位，被认为通常能够获知内幕信息的这一类人员，也就是常说的第一手信息源。

关于法定知情人的规定，实际上是借鉴了传统信义（或称“信赖”）义务关系理论。信义义务关系理论起源于信托领域，忠实义务是其核心内容，后美国联邦最高法院于1980年首次将该理论引用到内幕交易案的裁判当中[2]。信义义务有两种理解方式，一为基于信任而产生的义务，突出该种义务的道德属性。二为受托人需承担的义务。具体到内幕交易中，则要求对股东等具有信赖关系的公司内部人或临时内部人，不能从事与其获悉的未公开信息有关的内幕交易。

也就是说，在信义关系理论下，信义关系的存在是内部人（insider）负有披露信息义务的前提；违反披露义务（且出于个人私利）而买卖证券，才构成内幕交易。信义义务与其特定身份紧密相连，一般认为包含了公司的董事、监事（或有）、高级管理人员等。后来随着该理论在证券法律制度中的应用和发展，可接触内幕信息的公司其他任职者、证券市场监管者或证券服务提供者，因法定或约定的职责，也需对所获悉公司信息承担保密义务，亦被认为产生了相应的信义关系。[3]

在我国，《证券法》和《内幕交易司法解释》中关于法定知情人的规定，聚焦于对所属公司具有信义关系的主体，体现了信义关系理论的内涵，但仍然存在问题。

《内幕交易司法解释》将这一类人员的释明转引向《证券法》及《期货交易管理条例》的对应条文，但这两部行政法律法规同样也存在一些规定模糊的地方。

比如《证券法》第51条通过第7项的“兜底条款”将“国务院证券监督管理机构规定的其他人”纳入了知情人员范围，这一条款为人诟病许久。“规定”不同于“认定”，“规定”要求以更为正式的制式和程序发布，国务院证监机构发布的规定更是具有部门规章的性质和地位，而“认定”只是证监机构出具的意见材料，二者不论是地位还是专业严肃程度都截然不同。“兜底条款”中使用“规定”一词，实则一定程度上限缩了证监机构的自由裁量权力。司法实践中存在部分司法机关将证监会认定被告人为内幕信息知情人的文书当做证据，直接得出被告人属于内幕信息知情人的结论，这一推论显然是错误的[4]。证监会的认定文书究竟是作为书证还是证人证言来对待又或者作为专家意见来对待一直都存在争议。但是，无论如何，作为证据采信，其前提是经过法庭的质证环节，能够确认该文书具备真实性、客观性和合法性；如果辩护人提出认定文书当中存在错误，且理由合法合理，自然也是可以推翻证监会认定结论的。

即便使用“规定”一词一定程度上限缩了证监机构的权力，但证监机构仍然有很大的自行决断空间，在内幕交易行政处罚方面，证监机构集立法与执法于一身，只能通过嗣后的行政诉讼对其进行监督，然而行政诉讼中援引的仍然是证监机构出台的规定，并不能真正解决问题；在内幕交易罪刑事处罚方面，由于行政处罚与刑事处罚的严厉程度、打击范围大有不同，在这一层面上，《内幕交易司法解释》没有做出任何认定标准的规定，全权转引向《证券法》与《期货交易管理条例》，也确有不妥。

而至于《期货交易管理条例》，其第85条第12项从实质解释的角度将期货内幕信息知情人员的本质界定为基于职务（管理、监督、专业、职业等多方面的职务）可获取内幕信息人员，但其具体列举的知情人员主体类型不仅极为概括，而且使用了大量“其他”人员、“有关”人员等内涵模糊的表述，造成期货内幕交易犯罪司法实践难以确定期货内幕信息知情人员的问题。[5]

站在辩护人的立场上，除了了解立法上的不足外，更重要的是实践中的认定问题。

尽管《证券法》及《期货交易管理条例》中对于内幕信息法定知情人的规定差强人意，但现有的规定也足以应付现实中的大部分情况，司法实践中控辩双方产生较多分歧的地方在于，假设被告人确实属于法定知情人，但辩护人提出被告人确不知情，该辩护理由又是否成立呢？

抛开证据层面的问题不讨论，从数据统计层面看，这样的辩护理由大部分不被采纳[6]。通过对生效裁判文书的检索，不被采纳的理由通常是因为，在案证据足以证明被告人对内幕信息知情。这个理由看似敷衍，其实也很好理解，因为《内幕交易司法解释》和《证券法》在立法时就已经对划定知情人员的范围进行了权衡，其中规定的法定知情人类别通常在现实中就是极大概率能够知晓内幕信息的人。

《内幕交易司法解释》的《理解与适用》一文里提到：“2. 发行人（上市公司）的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员不是法定的内幕信息的知情人员：在《内幕交易司法解释》起草过程中，有观点认为，上述人员可以通过发行人、上市公司的内部传阅文件获悉内幕信息，应当通过《内幕交易司法解释》将上述人员明确为内幕信息的知情人员。后经征询有关部门，发行人（上市公司）的内部文件未必都传阅到其控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员，而且这种可能性很大，因而《内幕交易司法解释》未将上述人员明确规定为内幕信息的知情人员。”这一段解释从侧面印证了，如果不是现实中通常能够获悉内幕信息的人员，是不会被规定到法定知情人当中的。在这种情况下，想要推翻这一推定，就需要提供更加充分和确凿的反证证据，单纯从情理和惯例去重新做出“不知情”的推论，是站不住脚的，这是一方面。

另一方面，重新回到《刑法》和《内幕交易司法解释》的规定当中，在提及法定知情人时，也并没有加上“且无正当理由”这样的条件，也即只要具备了特定的职位或身份，即可直接认定其知情。从这方面来看，辩护人提出被告人确不知情的辩护观点，于证据于事实于法律，都很难成功。

二、非法知情人的认定

非法知情人，也即非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在《内幕交易司法解释》里又具体划分为三种类型，可以简称为：非法手段型、特殊关系型、积极联络型。

“非法手段型”的非法知情人，其理论基础来源于1997年美国联邦最高法院在审理United States v. 0’ Hagan案采取的私取理论。基于信义义务关系的情境下，私取理论认为从原始信义义务人处获取未公开信息的人，对该原始信义义务人同样具有次级信义义务，要求获取信息的人不能从事与该信息有关的内幕交易活动。同时，在私取理论中，存在“欺诈”这一必要的构成要件，即假装忠实于消息来源，实则悄悄滥用内幕信息谋取私利。这一要件的产生本是为了限制法律的滥用，最终也成为该理论的一大弊端。而在我国，根据《内幕交易司法解释》的规定，在私取理论“欺诈”要件基础上，扩充了“非法手段”的情形，可谓迈进了一步。

而“特殊关系型”和“积极联络型”非法知情人，其理论基础源于信息平等理论，在该理论之下，任何获知内幕信息的人都可以成为内幕交易的主体，而无论其是否是公司内部人员、无论其获取信息的手段如何。这种理论对内幕交易主体范围采取了最广义的解释，容易扩大法律惩治范围，不利于证券市场的发展。在我国，《内幕交易司法解释》在信息平等理论的基础上，用“特殊关系”和“积极联络”两种要件做了限制，并未将其他情形的内幕信息知情人（如被动获取情形）都归入其中，是一种折衷做法。

（一）非法手段型

《内幕交易司法解释》对此的规定是“利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的”（以下将其统称为“非法手段”），这里的“窃取”是指行为人通过采取非法手段秘密取得，“骗取”是指用欺骗方法获取，“套取”是指在与他人谈话时旁敲侧击、从他人话语中获取，“窃听”是指使用专用器材、设备偷听他人的谈话或者通话，“利诱”是指承诺给予他人金钱或物质利益以诱使他人主动提供而获得，“刺探”是指通过各种途径和手段非法探知，“私下交易”是指秘密以金钱或者其他物质利益为对价非法换取。[7]

应当注意，对于非法手段型，《内幕交易司法解释》中并未要求“相关交易行为明显异常”或是“且无正当理由或者正当信息来源”，也即只要采取非法手段获取了内幕信息，无论是否使用，就足以认定内幕交易罪，这也是为了突出对该类型行为极强主观恶性的严厉打击。

使用非法手段获取内幕信息的非法知情人，在认定上可以从两个方面做探讨：

1. 对于“非法”的理解

《内幕交易司法解释》列举了七种非法手段，并以“等”字做概括，可以理解为不止这七种手段，但其他非法手段应当与前述七种手段具备同质性，也即，至少应当属于带有主观恶意或行为上明显不合法的行为。

那么，如果只是通过无意间听到、看到等中性手段获取内幕信息，这种“意外的幸运”又该如何认定？

在这个问题上，存在两种不同的观点：

第一种观点认为，出于主客观相一致原则的考虑，“意外的幸运”不能认定为“非法获取”内幕信息。刑法规定的“非法获取”在客观上应有主动行为，主观上必须明知是内幕信息而积极取得，如果对仅是被动知悉的也视为“非法获取”，会不当地扩大打击面。[8]《内幕交易司法解释》的《理解与适用》一文中也提及：“当前，主流观点认为，在定罪过程中应当坚持主客观相统一原则。在这一原则主导下，要认定行为人是非法获取内幕信息，除了要求行为人在客观上通过行为获取信息并从事或者明示、暗示他人从事或者泄露该信息导致他人从事与该信息有关的证券、期货交易，还要求行为人在获悉信息时主观上明知该信息是内幕信息。因此，仅仅从行为人有无内幕信息知情的权利角度认定获取内幕信息是否非法的观点，难以在法理上经得住推敲。”“考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，《内幕交易司法解释》未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。”这种观点是当前的主流观点。

第二种观点认为，“非法获取”的含义应当理解为“不该获取而获取”，所以“意外的幸运”也应当认定为“非法获取”内幕信息。持此观点的学者认为，对“非法获取”的理解不能过于狭窄，不能仅仅将其限于积极的且具有违法性的方法手段，而应从较为宽泛的角度加以解释。从“非法获得”的内涵分析，实际上应指“不该获得而获得”的情况，其中“不该获得”是指行为人与内幕信息之间并无职务或业务上的信赖关系，也即行为人属于禁止接触或获取内幕信息的人员。[9]第一种观点只对第180条做字面意义上的解释，认为“非法获取内幕信息”就是主动地采取非法的手段获取内幕信息。如果按照这种解释，则必然会得出有些学者所谓的“中性人员”的结论，而对于这些“中性人员”既不属于内幕信息的知情人员又不属于非法获取内幕信息的人员，按照现有法律规定，即使这些“中性人员”利用内幕信息进行证券交易，无论其对社会的危害性多大，都不会构成犯罪，这样显然不符合立法的本意，也不利于打击内幕交易证券犯罪，违反了法律基本的公平和正义原则。而如果采用客观的不法理论解释“非法获取内幕信息的人员”，就能够体现法律对于泄露内幕信息、内幕交易罪主体规定的应有的周延性，即无论是内幕信息的知情人员还是其他没有权利知悉内幕信息的人员（非法获取内幕信息的人员）都是该类犯罪主体的范畴，这种解释符合立法的目的。[10]

目前司法实践中虽不乏以此为辩护或抗辩观点的案例，但极少有直面该问题做出回应的判决书，证监会在做出处罚时也极少直面该问题。笔者仅检索到刑事与行政案件各一例。刑事案件的一例是“杭萧钢构内幕交易案”；行政处罚案件的一例系作为证监会所查处第一起内幕交易案的 “襄樊上证内幕交易案”。[11]

“杭萧钢构内幕交易案”中，法院认定陈玉兴、王向东的内幕交易包括两类：一类是陈玉兴在和杭萧钢构的一个工作人员吃饭时知悉了内幕信息后的交易，另一类是在罗高峰主动向其泄漏内幕信息后从事的交易。对于后类交易构成内幕交易，并无太大争议。争议较大的是前类交易，即陈玉兴获得杭萧钢构工作人员无意间泄漏的内幕信息后从事交易，是否构成了内幕交易？法院在判决中做出了肯定的结论。[12]

而在“襄樊上证内幕交易案”中，其行政处罚决定书写道：“襄樊上证与深圳华阳保健用品公司（以下简称深圳华阳）双方业务人员洽谈业务时谈及深圳华阳将大量购入延中股票的内容，襄樊上证在得知这一内幕信息后，即于9月17日至27日分三次自营购入延中股票62.78万股，并于10月7日高价抛出。”襄樊上证虽然是从收购人那里得知收购的内幕信息，但其本人与上市公司、收购人都无特殊关系，可以说完全是无意中获知该消息。此种“意外的幸运”是否应当被允许？中国证监会在本案中采取了否定的态度。不过此后中国证监会再未处理过类似案例。[13]

但这两例案件做出生效判决或决定的时间都已久远，其指导能力已经非常微弱。至少可以看出，司法实践中对这个问题的态度也不甚明确，甚至于在后来很长一段时间中都在有意无意地规避这一问题。

笔者认为，这两种观点各有其理。但作为辩护人来说，应当立足于当前现状，并展望未来可能的发展方向。目前主流观点仍然对此持较为保守的态度，不愿扩大打击面、引发证券市场人人自危的恐慌。那么，“中性”的行为和人员性质，就仍然可以成为辩护中的论点之一。

但应当注意，提出这一辩护观点的同时，必须首先排除被告人属于法定知情人或法定知情人的近亲属、关系密切人的情况，一旦被告人属于前述人员，那么无论其是非法获取、还是无意间听到，都不会再影响被告人主体的认定。[14]

2. 非法手段的对象是否有限制

行为人采取非法手段获取内幕信息时，对象必须是法定知情人吗？亦或是法定知情人和非法知情人？甚至连前两者以外的其他人员也囊括在内？

这一问题其实并没有太大的争议，因为《内幕交易司法解释》当中并没有明确规定行为人的对象有所限制，而从立法目的和法理而言，也没有限制的必要。当行为人采取非法手段从任何一个手握内幕信息的人员处获取内幕信息，并利用该信息从事内幕交易活动，就表明其不只是客观上存在非法获取内幕信息的行为，主观上也存在极强烈和主动的犯罪恶意，此时从何处获取内幕信息已经没有区分的必要了。

站在辩护人的角度，以此为由立论是站不住脚的。但是，假如对象不是法定知情人，也不是非法知情人，仅是手握内幕信息的其他中性人员，那么还可以通过某些客观行为或表现，从证明行为人主观上是否知道该信息属于内幕信息入手，在这之后，也许对于“非法手段”的认定也会逐步瓦解，因为主客观的认定往往是相互结合、互相印证的。

（二）特殊关系型

根据《内幕交易司法解释》的规定，特殊关系型又可以分为两类：近亲属和关系密切人。需要注意的是，本文只讨论主体问题，但除了主体判断外，同时还应当具备“在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易”、“相关交易行为明显异常”、“无正当理由或者正当信息来源”等其他因素，综合判断之下才可得出最终结论。

依前述分类，又可以分化出两个问题：

1. 近亲属的范围

有的观点认为，近亲属只包含配偶、父母和子女。这一观点来源于《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条第二项的“证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合”。但该规定一来属于行政诉讼领域的规定，与刑事诉讼毕竟存在差异；二来所谓的“座谈会纪要”并不具备正式的法律效力，而是属于法院内部的指导性文件或称规范性文件，不能在裁判中直接被援引。目前，这种观点已不是主流观点。

有的观点认为，近亲属除了配偶、父母、子女外，还应当包含同胞兄弟姐妹。这一观点的理由主要是：虽然刑法没有关于“近亲属”的规定，但由于刑事诉讼法与刑法均属于刑事法律范畴，对于相关法律概念的界定应保持一致性，且刑事诉讼法效力高于司法解释，因此，《内幕交易司法解释》中的“近亲属”的范围，宜以刑事诉讼法规定为准。[15] 2018年《刑事诉讼法》第108条第6款提到“近亲属”是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。

关于“近亲属”的规定不止出现在《刑事诉讼法》中，在民法和行政法领域里，“近亲属”的含义又有些微差异。譬如，《民法典》第1045条第2款规定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”2018年《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第14条第1款规定：“行政诉讼法第二十五条第二款规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”《刑事诉讼法》基于程序严苛性的现实要求，设定了相对狭窄的近亲属范围，而在民行领域里不存在这种需求，对近亲属的范围界定较为宽泛。

在内幕交易罪主体认定问题上，去参照民行类法律，是很难找到依据或理论支撑的，但也有观点认为，近亲属的认定应当遵照继承的相关规定，其理由是：在刑法中探索近亲属的合理范围，必须以财产关系作为限制标准对近亲属进行范围限定。财产关系标准不仅具有实体法上的规范性，而且与内幕交易犯罪利用内幕信息从资本市场交易中非法获取利润的行为实质最为契合。因为近亲与远亲之间的界限是模糊与主观的，最为客观的判断标准应当是财产关系上的远近亲疏，即财产继承关系。从有关财产法定继承的规定来看，除了夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹等之外，继承规定中第一顺序、第二顺序和代位继承中具有法律继承权的主体，也应当视为近亲属。以财产继承关系为核心确定近亲属范围，不仅整体涵盖了三代以内直系血亲，而且根据亲缘结构与家庭财产归属的实际情况出发，将非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，养父母和有扶养关系的继父母，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹，以及承担主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿等纳入近亲属范围，更能实现内幕交易犯罪主体界定与内幕交易犯罪实质之间的高度契合。因为近亲属之所以能够从内幕信息知情人员处获取内幕信息，根本原因在于其不仅能够基于“近”的家属关系影响内幕信息知情人员对于内幕信息的保密程度，而且能够在内幕信息所可能产生的财产利益方面与内幕信息知情人员形成利益共同体。[16]这一观点表面上是从财产利益纽带的角度寻找理论落脚点，实则是起到了将近亲属范围往外极致拓展的作用。

从《内幕交易司法解释》的《理解与适用》一文中，也可侧面窥见其是赞成将近亲属范围尽可能扩大的：“由于内幕信息知情人员的近亲属获取内幕信息具有天然的便利条件，要加大对内幕信息的保密力度，除了强化内幕信息知情人员的保密义务，还应适度设置内幕信息知情人员的近亲属的保密义务，所以《内幕交易司法解释》第二条第二项将内幕信息知情人员的近亲属规定为特定身份型非法获取内幕信息的人员。在起草之初，惟恐打击面过大，《内幕交易司法解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围限定为内幕信息知情人员的配偶、父母、子女。后考虑到内幕信息知情人员的兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女以及其他近亲属与内幕信息知情人员的配偶、父母、子女具有同等便利条件，如果仅将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围限制为配偶、父母、子女，留给内幕交易犯罪分子规避法律的空间将会非常大。基于这一考虑，《内幕交易司法解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属。”

综上，目前的主流观点有两种，一种是遵照《刑事诉讼法》的规定，将“近亲属”的范围限定在夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹中；另一种是将“近亲属”范围扩展到最大，囊括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女及其他近亲属。

但是实际上，从辩护人的角度来说，去区分近亲属的范围意义其实不大，因为哪怕被告人与法定知情人的亲