观韬视点 | 家族信托法律实务研究之家族信托的设立

作者：刘大刚 徐思琪

前言：改革开放四十多年来我国经济迅猛增长，第一代创业者抓住机遇不断创造财富，然而近年受到疫情及全球政治、经济形势影响，越来越多的高净值人群将目光的焦点从财富创造转移到财富保值及财富传承。家族信托以家族财富的保护、传承和管理为基础，综合家族治理、资产规划与代际传承功能受到众多高净值人群的青睐。其中，家族信托的有效设立作为其管理及运行的基本前提，是委托人和受益人利益安排的底层架构，可谓整个家族信托业务的压舱石，其重要性对参与各方不言而喻。本文拟从家族信托的定义、法律依据、一般结构、境内IPO项下合规性、无效及可撤销等角度梳理有关家族信托设立过程中的若干重要问题，供大家参考。

一、家族信托的定义

根据《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（以下简称“37号文”）第二条规定，家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。

37号文同时规定，家族信托财产金额或价值不低于1,000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。

我们理解，目前家族信托仅限于信托公司作为受托人，也即家族信托是持牌金融机构所从事的金融特许业务，非金融机构甚至信托公司以外的其他金融机构均无法直接设立家族信托，否则有违规之嫌。根据监管部门近期提供的《信托业务分类征求意见稿》，信托业务将被划分为资产管理信托、资产服务信托、公益/慈善信托三大类。其中，家族信托属于资产服务信托大类项下财富管理受托服务信托一类。因此，以追求信托财产保值增值为主要信托目的具有资产管理属性的信托，可能不被认定为家族信托，也意味着该等信托将受有关资产管理信托相关法律规定的约束，包括针对资金信托的资管新规、有关信托行业的部门规章、监管部门对各类具体信托业务规范性文件及其不时制订或执行的监管政策。

实践中，家族信托之信托合同项下有关信托目的内容可表述如下：委托人基于对受托人的信任，自愿将其合法拥有的资金及/或财产信托给受托人，由受托人管理和运用。受托人按照信托文件的规定持有、管理和处分信托财产，并以此作为信托利益的来源，按信托文件的约定向受益人分配信托利益。受托人根据委托人意愿，将本信托项下信托利益用于下列财富传承目的：（1）为受益人提供日常生活、婚嫁、生育、创业等所需费用支付；（2）为受益人提供创业投资基金支持；（3）信托财产在信托专户的资金在闲置期间，根据信托文件的约定进行信托财产投资管理，谋求资产保值增值。

二、家族信托设立的法律依据

根据其法律行为的属性和业务类型，家族信托的设立应当遵守《民法典》《信托法》的规定，以及信托公司有关经营信托业务的法律规定。

我们认为，设立家族信托首先要符合《民法典》有关民事法律行为有效的相关规定。同时，设立家族信托还需具备《信托法》规定的信托有效设立的条件，包括合法的信托目的、确定的信托财产（且该财产为委托人合法所有）、采取书面形式设立信托并办理信托登记等。在涉及具体环节时，设立家族信托还要遵守有关权利变动的形式要件和实质要件相应的法律规定。比如，向受托人交付信托财产时，委托人应确保有权处分该财产或取得共有权人的同意；信托财产为应办理产权变动登记的公司股权、不动产或其他动产时，还应依法办理产权变更登记手续。鉴于我国当前尚未建立信托产权登记制度，设立家族信托时信托财产涉及的权利变动极有可能被主管部门要求按照交易过户的标准履行登记手续并承担一般商事交易项下的法律责任，包括税务责任等。这将给家族信托的设立带来比较高的法律成本和税务成本，并已成为家族信托当前发展壮大面临的主要政策难点。

三、家族信托的一般结构

实践中，境内家族信托一般结构如下：

我们理解，家族信托结构中，主要的三个主体为委托人、受托人、受益人。其中，受托人应由信托公司担任，委托人不得为唯一受益人。虽然保护人、监察人、法律及税务等服务机构、投资顾问等主体不是家族信托的必备主体，不影响家族信托的设立；但在实践中，为更好地维护和服务家族信托，委托人或受托人通常情况下会设置该等机构或人员。在多方参与情况下，各方权责分工将成为家族信托设立时的焦点之一。如何既能够有效调动各参与方积极性、又避免互相间的过度制约，是委托人及受托人在设立家族信托时需要统筹解决的一个极其重要的问题。

四、家族信托持股在境内IPO项下合规性考量

基于资产隔离、财富传承甚至参与家族治理的工具价值，近年来家族信托已引起高净值人群尤其是创业企业家越来越多的关注，落地案例也时有发生。对于有意参与境内资本市场的企业家而言，家族信托持股拟上市企业在境内IPO审核规则下的合规性便成为一个重要的关注点。结合深交所最新一期的《创业板注册制发行上市审核动态》（2022年第1期，以下简称“《审核动态》”），目前看家族信托在拟上市企业非控制权条线项下小比例持股似乎不受影响，IPO时无需拆除信托结构。

根据《审核动态》表述，股份权属稳定历来是公司公开发行上市的基本要求。《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。这意味着，发行人的全部股份都应该满足稳定的要求。试点注册制以来，为提高制度包容性，拓展股票市场服务范围和能力，对申请在创业板发行上市的公司，要求发行人控制权条线的各直接或间接股东的相关股份（即控制权条线）权属稳定，具体体现在《创业板首次公开发行股票注册管理办法》第十二条，其规定“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷”。

《审核动态》列举了家族信托持股构成权属稳定的基本条件：从法律要求来看，应该权属分明、真实确定、合法合规、权能完整；从政策要求来看，不得存在资本无序扩张、违法违规造富、利益输送等情形；从监管要求来看，要防止大股东滥用优势地位,保护公众投资者合法权益，维护股票市场秩序，明确市场主体预期。根据《审核动态》公布的案例情况，家族信托小比例持股拟上市企业似乎不影响企业IPO的合规性，上市前无需拆除。

我们理解，深交所审核问答对控制权存在信托持股的情形，明确了核查和信息披露要求，但未就这种情况是否触及发行条件明确判断标准。对于非控制权相关股权存在信托持股的情形，试点期间有过未拆除信托结构的案例，但是这并不意味着所有的非控制权条线的信托持股均可以参照适用。尽管注册制下对于股东、股权结构和其他股权安排已经给予相当的包容性和灵活性，但鉴于信托持股架构具有复杂性和隐秘性，存在规避监管要求的操作空间，对股份权属清晰、控制权稳定等影响较大，审核实践中需要综合考虑、区别处理。

五、家族信托的无效、可撤销

根据其设立的法律依据，若家族信托违反该等法律规定的，则可能存在无效、可撤销的法律后果。

我们认为，设立家族信托时，不仅要满足民事法律行为有效性和信托设立的条件，同样重要的是，还应审查家族信托设立涉及的权利义务关系变动是否符合调整该等权利义务关系的部门法、特别法及其相关的规范性文件的要求，违反后者依然存在信托无效、被撤销的法律风险，从而损害资产隔离、财富传承的目的和初衷，给委托人或受益人的利益造成重大不利影响。

实践中，已有相关信托无效的案例。比如尽管当事人有设立信托的意思表示，但如不符合信托成立条件的，法院可能认定设立的信托无效。在抚州市临川区高坪镇新坪村委会曾家组遗嘱继承纠纷一案（(2016)赣民申392号），江苏省高级人民法院认为，曾金生订立的遗嘱……即用遗嘱的形式成立信托。遗嘱信托必须符合继承法和信托法的规定……本院认为曾家村小组的行为突破了曾金生遗嘱的内容，遗嘱没有授权曾家村小组管理使用和处分遗产。曾某1、曾武明虽然是遗嘱指定的曾氏基金管理人，但对于曾氏基金的财产范围、受益人范围，遗嘱没有明确，曾某1、曾武明至今没有成立基金会，依据信托法第十一条“信托财产不能确定、受益人或者受益人范围不能确定的信托无效。”的规定，遗嘱所设立的信托无效。

又如信托的设立不符合法律规定的形式要件的，法院可能认定当事人设立的信托无效。在潘锦霞、梁泽庭等遗嘱继承纠纷一案（(2020)粤06民终1609号），广东省佛山市中级人民法院认为，被继承人梁培基订立的《嘱咐计划如下》兼具遗嘱和信托的法律特征，符合上述法律规定的“以遗嘱方式设立信托”即“遗嘱信托”的法律形式，《嘱咐计划如下》尾部“梁培基”的签名为梁培基本人所签署。《中华人民共和国民法典》第一千一百三十六条规定：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第十五条规定：“民法典施行前，遗嘱人以打印方式立的遗嘱，当事人对该遗嘱效力发生争议的，适用民法典第一千一百三十六条的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外。”根据上述法律及司法解释的规定，打印遗嘱的效力必须符合两个以上见证人及遗嘱人签名并注明日期的形式要件。对比《嘱咐计划如下》的要件形式，该遗嘱中仅有遗嘱人梁培基的签名而缺乏见证人的在场见证。故此，该遗嘱信托的效力因缺乏法律规定的形式要件而无效。

尽管前述两个案件不是规范意义上的家族信托，但法院对当事人设立信托意思表示的认定及信托成立的条件判断同样值得参考。

六、小结

鉴于我国目前没有专门针对家族信托进行规制的更高位阶的法律法规，有关家族信托的效力判断还需按照《民法典》《信托法》等有关法律、信托公司经营信托业务的相关部门规章以及涉及信托财产权利义务关系变动的部门法、特别法统筹进行判断。我们建议，在筹划设立家族信托时，受托人应从委托人身份识别、信托财产变更登记、信托财产管理运用、受益人设置等方面进行全面的尽职调查，既要在信托端穿透，也要在财产运用和分配方面穿透，防范和减少信托无效、被撤销的法律风险，更好地维护委托人及受益人的利益。

作者简介：

刘大刚律师，为观韬中茂金融创新部合伙人，观韬中茂家族财富管理研究中心信托条线牵头合伙人，执业领域主要涵盖信托、银行、 保险、证券、私募基金等资管行业及资本市场业务。Email：liudg@guantao.com

徐思琪律师助理，为观韬中茂金融创新部实习律师，执业领域为信托、家事、企业投融资及企业法律顾问等业务。Email：xusq@guantao.com