观韬视点 | 以案说法：董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中的责任承担及案件办理要点
作者：秦雯莉
一、瑕疵出资的主要类别及《公司法司法解释三》对董事、高级管理人员的责任承担规定
瑕疵出资常见类型包括：未履行出资义务、出资不实及抽逃出资。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（“《公司法司法解释三》”）第十三条、十四条规定了董事、高级管理人员在瑕疵出资中的连带责任的承担。司法实践中，如果董事、高级管理人员实施特定行为导致的出资瑕疵（比如协助出资不实或抽逃出资），一般将被判决承担连带责任，对此实务中争议不大。
但若董事、高级管理人没有实施任何行为，这种“不作为”究竟是否会导致连带责任的承担？对此实践中存在争议。有观点认为：董事、高管有勤勉忠实义务，其不作为当然构成了对忠实、勤勉义务的违反，因此应该承担连带责任。实务中也有不同观点认为“不作为”不当然导致连带责任。如广东高院在（2016）粤民破70号中认为：“董事怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系，那么要求董事对股东未履行全面出资承担责任，缺乏事实和法律依据。”
再如南京市江宁区法院在（2019）苏0115民初16698号判决中对抽逃出资中消极不作为是否应承担责任论述为：“根据法律规定的“协助抽逃”的表述可知，董事、高级管理人员对债权人损失承担责任，系因董事、高级管理人员作出了某种积极行为，并导致债权人受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务，且该等消极未履行行为与债权人所受损失并无直接因果关系的情况下，董事、高级管理人员不应当受到追责”。
本文将从董事、高管在瑕疵出资中承担责任的公司法侵权法律基础出发，结合相关案例以及最高院有关公司案件审判的论著，探讨董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中责任承担法律规则及办理类案的关注要点，以供读者参考、讨论。
二、从公司侵权角度分析董事、高管在瑕疵出资中责任承担的法律基础
在最高院民二庭编撰的《最高人民法院商事审判指导丛书公司案件审判指导》一书“公司法中侵权责任”一章中讨论认为董事、高级管理人员违反其基于《公司法》所负的法定义务，即忠实义务、勤勉义务而导致公司损失的构成公司法里的侵权责任 。
本文讨论的董事、高管依据《公司法司法解释三》在瑕疵出资中承担连带责任的法律基础也是董事、高管的特定行为因违反了忠实义务和勤勉义务，因此与瑕疵出资者构成了公司法中的共同侵权，故而需要与瑕疵出资者承担连带责任。
法院在审理该类案件时通常参照侵权分配举证责任。如在（2018）最高法民终664号中原告金达公司要求担任董事、总经理的李磊对原股东抽逃的1100万出资承担连带责任，最高院认为：“本案中，金达成公司主张金建公司、李磊对转入李某账户的1100万元承担侵权赔偿责任，应当对其主张的侵权行为、损失及行为与损失之间的因果关系提供证据予以证明。”
再如（2019）粤03民终19630号中法院认为：“损害公司利益责任纠纷在性质上属侵权责任，故举证责任分配应当比照侵权案件的有举证责任关规定处理，即白付轩（原告）应当提供证据证明陈文（董事）实施了违反法律、行政法规或公司章程规定的行为或者其他不当行为；公司利益受到的损害或者必然受到的损害；陈文的不当行为与公司的利益受到的损害之间存在因果关系。”
三、办理瑕疵出资案件中董事、高级管理人员“不作为”的责任承担案件的关注要点
在瑕疵出资案件中，若董事、高管实施特定行为（作为）导致了瑕疵出资，共同侵权相对容易判断。而要判断董事、高管的“不作为”是否构成共同侵权则存在难度。而对该难点的论述和证明则构成了办理该类案件的重点。
（一）不宜简单依据主体具有董事、高管身份而认定“不作为”当然构成违反忠实义务或勤勉义务
不同于以实施特定行为导致的侵权，“不作为”构成侵权的前提是该“不作为”违反了所负的特定义务。具体到瑕疵出资中董事、高管责任案件中，董事、高管的“不作为”一定是在个案中违反了忠实义务或勤勉义务。
因此，这类案件中需要根据侵权的构成要件分别判断：（1）不作为是否违反了忠实、勤勉义务；（2）不作为与损害结果之间是否存在因果关系。
个案中忠实、勤勉义务的法定标准的适用及“不作为”与损害之间因果关系的认定均受个案事实的影响。所以，被告即便具有董事、高管的身份，但其“不作为”也不必然在个案中违反忠实、勤勉义务；更不必然与损害结果具有因果关系。因此，不能仅仅以被告具有董事高管身份而认定“不作为”当然违反忠实勤勉义务，当然构成侵权。而应当根据个案的事实结合侵权责任构成要件具体分析并逐一举证证明。
最高人民法院在（2018）最高法民终664号判决中也阐述了类似观点。该案原告要求作为董事、总经理的李磊对抽逃出资1100万元承担连带责任。一审法院判决李磊承担连带责任。但二审最高院认为：仅仅依据转款发生在李磊担任公司法定代表人、董事、总经理期间不能认定李磊未尽勤勉义务和协助转款。原告要求李磊承担连带责任，应当举证证明李磊的侵权行为、损失及因果关系。但原告并未举出相关证据，因此最高院撤销了一审认定李磊应当承担连带责任的判项。
（二）忠实义务和勤勉义务的司法判断标准
了解忠实义务、勤勉义务的司法判断标准是结合具体案件判断董事、高管的“不作为”是否违反忠实、勤勉义务的前提。故明确忠实义务、勤勉义务的司法标准及个案事实如何影响忠实义务、勤勉义务的标准适用，是办理这类案件需关注的要点之一。
1.忠实义务的标准及常见违反忠实义务的行为
《公司法》第147条规定了董事、高管的忠实义务和勤勉义务。忠实义务指董事、高管应当将公司利益置于个人利益之上，当公司利益与个人利益发生纠纷时，应以公司利益为先。 在（2020）最高法民申640号中，最高院也有类似论述：“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利”。《公司法》第147条第二款、第148条第一款以列举的方式明确了违反忠实义务的行为，包括但不限于收受贿赂或非法收入；侵占公司财产；自我交易（含为自己谋取原属于公司的商业机会）、利用关联交易损害公司利益等。一旦违反了《公司法》第147条和148条列明的行为，即构成违反忠实义务。
但需要注意的是，147条和148条列明的行为均为积极行为且往往有获利的结果，因此，要将董事、高管的“不作为”界定为违反忠实义务存在难度。董事、高管的“不作为”导致责任承担更常见的是违反勤勉义务。
2.勤勉义务的司法判断标准
不同于忠实义务，《公司法》没有明确界定勤勉义务的内容。司法实践中一些案例和最高院的论著对勤勉义务进行了界定。如在（2020）最高法民申640号中，最高院认为：“勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”
在最高院主导编撰的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》中，分析了判断是否履行勤勉义务的标准，即：（1）善意、（2）注意和（3）合理地相信其行为符合公司的最佳利益。其中，注意指：“董事、高管应当像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似的情况下尽到应尽的注意义务，即理性人标准。当董事、高管履行了一个普通的谨慎人在同样情况下处理同类事情所应尽的勤勉、注意和技能的，就可以免责。而如果行为人对其行为及其后果尽到了适当的注意义务，即可满足善意的要求。” （2020）最高法民申640号裁定中，最高院认为：“综观公司法实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。”
（三）董事、高管的“不作为”在不同瑕疵出资情形下的责任承担
结合勤勉义务的司法判断标准，个案中董事、高管的不作为是否违反勤勉义务，核心在于判断个案中的“不作为”是否违反了注意标准，是否违反了普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意。
但需要特别注意的是，因不同类别的瑕疵出资有不同的行为特点，这也导致董事、高管在不同的瑕疵出资场景中的注意标准不同。因此“不作为”在不同瑕疵出资类型中的责任也不同，不可一概而论。
1.在未履行或未全面履行出资义务场景中“不作为”的责任承担
股东未出资或未全面履行出资义务是瑕疵出资的常见情形。股东负有按照章程约定的时间足额向公司出资的义务。股东若消极地不履行出资义务，不论是晚于出资时间还是未能足额出资，均构成未出资或未全面出资。
这类案件中，股东的行为特点是“不作为”。考虑到股东的出资时间、金额均在章程中载明，要求董事、高管及时发现股东到期未出资或未足额出资，没有超过普通谨慎人应尽标准。而在发现股东未履行义务情况下，要求董事、高管督促股东履行出资义务，催缴出资，并没有赋予董事、高管超过普通谨慎人应尽义务的标准。因此，这种情况下若董事、高管“不作为”，就将因违反勤勉义务中的“注意标准”而构成违反勤勉义务，需对未出资部分承担连带责任。
这也符合《公司法司法解释三》第十三条第四款的规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持”。
最高院在（2018）最高法民再366号判决中亦做同样认定，即：“本案胡某某等六名董事在股东开曼斯曼特公司认缴出资额期限届满即2006年3月16日之后均担任过深圳斯曼特公司董事。胡某某等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡某某等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。”
2.抽逃出资场景里“不作为”的责任承担
（1）司法实践中董事、高管原则上因实施协助抽逃出资的行为而承担责任
《公司法司法解释三》第十四条规定了董事、高管对抽逃出资的连带责任。不同于第十三条未履行出资义务场景里董事、高管责任承担的表述，第十四条明确对抽逃出资场景里承担责任的董事、高管增加了限定，即：“协助抽逃出资”的董事高管承担连带责任。
司法实践通常根据本条款的文义解释及侵权案件举证责任分配，要求原告举证证明董事、高管实施了协助抽逃出资的行为，否则应当承担不利举证责任。如（2020）最高法民终87号判决书中，原告要求作为中网锦龙公司法定代表人的陈朝晖、中网锦龙公司董事张春秀对股东从中网锦龙公司抽逃的出资8600万承担连带责任。最高院审理后确认股东从中网龙公司抽逃出资8600万。但对于董事、高管的连带责任承担则，最高院认为：“陈朝晖利用个人账户参与协助2600万出资转出，应当依据《公司法司法解释三》第十四条的规定对2600万承担连带责任。锦龙公司无证据证明陈朝晖个人协助抽逃6000万出资，因此其主张陈朝晖对6000万承担连带责任的上诉请求不能成立。张春秀系中网建设公司的法定代表人和中网锦龙公司的董事，但锦龙公司无证据证明张春秀协助中网公司抽逃注册资本，因此对于锦龙公司请求张春秀对抽逃出资按连带责任的上诉请求，本院不予支持。”
再如（2018）最高法民终664号一案中，资金转出发生时李磊刚被任命为公司执行董事未超过一周，且转出资金加盖印鉴为原执行董事印鉴而非李磊印鉴。因此，该案中没有证据显示李磊实施了“协助”抽逃出资行为。
一审法院认为李磊的“不作为”构成了消极的协助，即：“如李磊忠实履行义务，李某不可能从金达成公司顺利转出款项，金建公司也不可能将出资款取回，案涉款项被转出的事实表明金达成公司法定代表人李磊、股东金建公司和股东李某相互配合，相互协助，共同完成了从金达成公司转款的行为，参与转款的行为人在主观上存在过错，客观上实施了协助的行为。”
但二审最高院对李磊“不作为”作不同认定：“本案中，金达成公司主张金建公司、李磊对转入李某账户的1100万元承担侵权赔偿责任，应当对其主张的侵权行为、损失及行为与损失之间的因果关系提供证据予以证明。转款发生在李磊担任金达成公司法定代表人期间，转款时李磊还具有金建公司董事、总经理的身份，据此不能证明金建公司、李磊滥用股东权利、未尽勤勉义务和协助转款。金达成公司主张金建公司、李磊的行为构成侵权，证据不足，本院不予采纳。”最高院认为，抽逃出资发生时具有董事、高管身份不能当然推定协助转款或未尽勤勉义务。鉴于该诉侵权之诉的特质，原告仍需举证证明行为人构成侵权。而一旦无法举证，原告将承担举证不能的责任。据此，最高院撤销了一审要求李磊承担连带责任的判项。
（2）抽逃出资原则以董事、高管积极实施协助行为而承担责任的原因分析
《公司法司法解释三》之所以区分未履行出资和抽逃出资两种情形分别规定董事、高管的责任承担，原因在于这两种场景下董事、高管的勤勉义务标准不同。如前所述，未履行出资义务场景里，股东的行为外观是“不作为”，法律要求董事高管发现股东未出资并督促股东出资，没有超过普通谨慎人的标准，因此董事、高管不作为将导致违反勤勉义务的标准，进而构成侵权，承担连带责任。
但在股东实施抽逃出资行为的场景里，股东抽逃出资的行为外观是“作为”，且抽逃出资的方式呈现多样化、复杂化的特点。个案中的董事、高管能否发现股东抽逃出资并阻止相关行为，均需结合该案中董事、高管的职权、任职时间、股东抽逃出资的具体方式等案件事实具体判断。这类案件中，董事、高管的不作为不必然违反了普通谨慎人标准。此时，若仍采取和未履行出资场景一样的标准，统一将“不作为”认定为违反勤勉义务，则可能导致个案中的董事、高管背负了超过普通谨慎人应负义务标准。因此，在抽逃出资的场景里董事、高管承担连带责任的原则是实施了协助抽逃出资的行为。
（3）判断个案中董事高管的“不作为”是否构成“消极的协助”的关注要点
笔者认为，公司侵权的法理不排除董事、高管“不作为”构成“消极协助”，违反勤勉义务而承担连带责任的可能性。但若原告如此主张，则需要额外举证证明在个案中“勤勉义务”应适用的标准，而董事高管的“不作为”违反了该勤勉义务标准且与损失之间存在因果关系。笔者理解，“消极协助”的实质是董事、高管本可以发现并阻止抽逃出资的行为，但因为违反勤勉义务没有实施该行为。
为了证明不作为构成“消极协助”，个案需要关注并证明的要点包括：（1）明确股东抽逃出资的方式；（2）结合公司章程等制度中确定董事、高管的职权、董事高管的任职时间等因素判断董事、高管能否发现抽逃出资的行为，能否阻止抽逃出资的行为，判断董事、高管的“不作为”与抽逃出资之间是否具有因果关系，或者是否有中断因果关系的行为介入。
例如股东利用总经理审批权限的交易将资金转出公司。该交易根据权限根本不由董事审批，在股东抽逃出资时，董事客观上难以知晓或阻止。若此情形下要求没有审批权的董事必需实施阻止行为，显然超过了普通谨慎人应尽之义务。但若股东利用原应由董事审批的交易抽逃出资，而董事却只是挂名而不实际参加经营，董事将审批权限整体委托他人履行，他人批准该交易而使抽逃出资发生。此时，虽然董事没有审批该交易，属于“不作为”外观。但董事的不作为违反了勤勉义务，因此，应当构成“消极的协助”而承担连带责任。
四、小结
综上所述，董事、高管的“不作为”在瑕疵出资中应承担何种责任不能一概而论。在未出资或未全面出资的场景里，因“不作为”直接违反了董事、高管敦促股东出资的积极义务，如果造成了未出资结果的，董事、高管需因“不作为”承担连带责任。
但在抽逃出资场景里，董事、高管原则上因协助抽逃出资而承担连带责任。从侵权责任的举证责任划分角度，原告应当举证证明董事、高管实施了协助行为，否则原告需承担法律后果。但如果个案中，董事高管原本有能力且应该发现并阻止抽逃出资行为的，但董事、高管却“不作为”。此时的不作为也因违反了勤勉义务，共同导致了损害结果的发生，因此需要承担连带责任。而个案中，董事、高管是否有能力发现并阻止抽逃出资，需要结合担任董事、高管的时间、权限、个案抽逃出资具体行为特点等综合判断。而这些因素，都成为了办理这类案件应该着重关注及搜集相关证据的要点。
