观韬视点 | 关于建设工程价款优先受偿权行使的律师业务备忘录
责编|观韬中茂大连办公室 刘燕迪
文|观韬中茂大连办公室 姜帅 程铭 刘万鹏
2021年4月，北京观韬中茂（大连）律师事务所（以下简称“本所”）接受人民法院指定担任A公司破产清算案件管理人，在履行管理人职责过程中，就该破产清算案件的一宗衍生诉讼所涉建设工程价款优先受偿权的问题，进行了深入研究。鉴于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《施工合同纠纷司法解释（一）》）于2021年1月1日施行，建设工程价款优先受偿权所适用的法律法规和人民法院对涉及建设工程价款优先受偿权纠纷的裁判标准均因此发生变化，本所律师现就建设工程价款优先受偿权行使的相关法律问题出具律师业务备忘录，以供相关方面参考。
一、 建设工程价款优先受偿权的权利主体
建设工程价款优先受偿权创设于已被废止的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《民法典》第八百零七条对建设工程价款优先受偿权做出规定，内容与《合同法》第二百八十六条的规定一致。根据上述法律条文，建设工程价款优先受偿权的权利主体为建设工程合同的承包人。对于合法有效的建设工程施工合同项下的承包人作为建设工程价款优先受偿权的权利主体，司法实践中不存在争议。实践中，对于建设工程价款优先受偿权的权利主体的争议主要包括以下问题：
（一） 勘查设计合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权
根据《民法典》第七百八十八条第二款的规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”无论是现行有效的《民法典》第八百零七条，亦或《合同法》第二百八十六条均未区分勘查、设计、施工合同。而现行有效的《施工合同纠纷司法解释（一）》仅就建设工程施工合同项下的建设工程价款优先受偿权的行使作出规定，并未明确工程勘查、设计合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。
目前的通说观点认为，建设工程价款优先受偿权的设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现。工程勘查、设计合同的承包人因其向发包人提供的系附加值较高的服务，工程勘查、设计承包人可以通过合同的约定或其他法定救济途径维护自身合法权益，且仅就工程勘查、设计内容并不能形成工程项下的物权，如赋予工程勘查、设计合同的承包人建设工程价款优先受偿权将不利于建设工程的实施，因此在法律法规没有明确规定的情况下，工程勘查、设计合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。但是，建设工程总承包合同的承包人就已完成全部或部分施工内容的建设工程项目行使优先受偿权时，可就建设工程总承包合同项下的价款一并主张[1]，无需特别区分勘查、设计、施工的合同内容对应的价款。
（二） 无效建设施工合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
根据上述法律规定，建设工程施工合同无效但建设工程验收合格的情况下，承包人可以要求发包人参照合同关于工程价款的约定对其进行折价补偿。上述折价补偿的规定与《民法典》第八百零七条有关将工程折价、拍卖的规定类似，而且实践中，最高人民法院在相关案例的裁判观点中亦认可了建设工程施工合同无效时承包人享有建设工程价款优先受偿权[2]。
（三） 建设工程款债权受让人是否享有建设工程价款优先受偿权
《民法典》第五百四十七条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”根据该条规定，当建设工程施工合同的承包人将建设工程施工合同项下的工程价款债权转让时，受让人应当取得承包人在主债权项下的除具有专属性质的权利以外的全部从权利。因此，确定建设工程价款优先受偿权是否为专属于承包人的权利成为受让人是否享有建设工程价款优先受偿权的关键问题。
我们认为，首先现行有效的法律法规没有规定建设工程价款优先受偿权为专属于承包人的权利；其次，建设工程价款优先受偿权是否允许转让可以是当事人意思自治的内容，如发包人和承包人在建设工程施工合同中约定建设工程价款优先受偿权专属于承包人，不得转让，则受让人不因取得建设工程合同项下的债权而取得建设工程价款优先受偿权；最后，如果建设工程施工合同的当事人没有特别约定，受让人将在取得建设工程债权之时取得建设工程债权对应的建设工程价款优先受偿权。该观点与最高人民法院在近年的类似案件中的裁判观点一致[3]。
（四） 实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权
实际施工人这一概念最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），被《施工合同纠纷司法解释（一）》延用，主要指依照法律规定被认定为无效的建设工程施工合同项下的工程建设中实际完成工程建设的主体。实际施工人这一概念是为了区别于合法承包人、施工人而创设的。《民法典》及《施工合同纠纷司法解释（一）》实施之前，近年来最高人民法院在涉及实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的案件中多持相同的裁判观点，认为原《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的行权主体是建设工程合同的承包人，法律未赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权，实际施工人主张建设工程价款优先受偿权没有事实和法律依据[4]。
应当注意的是，上述裁判标准在《民法典》实施以后可能将有所改变。《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”而《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”结合《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十四条和《民法典》第五百三十五条的规定，《民法典》实施以后，实际施工人向发包人提起诉讼行使的系基于转包人或违法分包人怠于行使的对发包人的债权的代位权，实际施工人行使代位权时，同时享有转包人或违法分包人对发包人享有的从权利。如前文所述，法律没有规定建设工程价款优先受偿权系专属于承包人的权利，因此实际施工人可以基于代位权对发包人行使建设工程价款优先受偿权。
二、 行使建设工程价款优先受偿权的法定条件
（一） 建设工程的性质必须可以折价、拍卖
《民法典》第八百零七条规定，性质属于不可以折价、拍卖工程不能成为建设工程价款优先受偿权的行权对象。现行法律法规并未对不可以折价、拍卖的工程性质作出明确规定，一般认为不可以折价、拍卖的工程项目包括但不限于社会服务、公益目的的建筑（例如学校、公立医疗机构、公路、铁路等）、辅助安装的临时工程、军事用途的建筑等工程项目。违章建筑因违反行政法规，不具有折价、拍卖的条件，承包人不能对违章建筑行使建设工程价款优先受偿权。
但是，《施工合同司法解释（一）》第三条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”将该条规定中关于发包人能够办理审批手续而未办理情形下的建设工程施工合同效力问题的判定标准推之于建设工程价款优先受偿权的行使条件问题，在发包人能够办理审批手续而未办理的情况下，承包人是否可以申请法院将未办理审批手续的工程项目拍卖，有待探讨。
（二） 建设工程质量必须合格
《施工合同纠纷司法解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十九条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的前提是建设工程质量必须合格，该项工程是否经过竣工验收不影响建设工程价款优先受偿权的行使。
但是，实践中如何认定“建设工程质量合格”值得探讨。我国已经制定了关于建设工程质量的国家强制性标准，该标准必须遵守，但是如果发包人与承包人在建设工程施工合同中对质量标准有不同于国家强制性标准的约定，该约定是否影响建设工程价款优先受偿权的行使。北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第27条规定：“建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。”山东省高级人民法院在《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）第八条作出相似的规定，并进一步说明，在当事人约定的质量标准高于国家标准的情况下，“承包人的工程质量不符合合同约定质量标准的，应当按照合同约定承担违约责任，但合同另有约定的除外。”参考上述两省高级人民法院的审判标准，我们认为，行使建设工程价款优先受偿权的前提的建设工程质量必须合格，此处质量合格指达到国家强制性标准，如在当事人约定的质量标准高于国家标准的情况下，承包人的工程质量未达到合同约定的标准，不影响承包人行使建设工程价款优先受偿权，但承包人享有的建设工程价款优先受偿权的范围应当考虑因追究承包人的违约责任而在合同约定的价款基础上调减。
（三） 关于装饰装修工程项下价款优先受偿权的行权条件的特别规定
已被废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同纠纷司法解释（二）》）第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”该条文中的但书规定承包人就装饰装修工程行使建设工程价款优先受偿权的前提除工程性质可以折价、拍卖外，还必须满足装饰装修工程的发包人是其依附的建筑物的所有权人。《施工合同纠纷司法解释（一）》第三十七条删除了《施工合同纠纷司法解释（二）》第十八条的但书，增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的前置条件。但是，如前所述，现行法律法规并未对不可以折价、拍卖的工程性质作出明确规定，具备折价、拍卖条件的装饰装修工程则更加难以界定。长期以来，在关于装饰装修工程优先受偿权的司法审判中，始终坚持“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的裁判标准，基于法律的稳定性以及法律条文的延续性，我们认为，在没有法律法规对“装饰装修工程具备折价或拍卖条件”这一条文作出明确规定或解释的情况下，该条文其至少应当涵盖《施工合同纠纷司法解释（二）》中但书规定的情形，即装饰装修工程的发包人应当是其依附的建筑物的所有权人，而在此基础上可以将该条文的外沿扩大。
三、 建设工程价款优先受偿权的行使期限
《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”新的规定变更了《施工合同纠纷司法解释(二)》第二十二条等法律法规对于建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月的规定，将期限延长为十八个月。
（一） 关于建设工程价款优先受偿权行使期限的性质
《民法典》实施之前，通说观点认为，建设工程价款优先受偿权的行使期间为除斥期间，不得中止、中断或延长。《民法典》实施之后，司法审判中仍认为“最长不超过十八个月”的行使期间应为除斥期间。但是，除十八个月的最长时间限定外，《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十一条还规定了“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权”，但并未明确此处的“合理期限”的性质以及合理期限如何确定。有观点认为，此条文关于“合理期限”的规定赋予了法官在审理该类案件中的自由裁量权，法官有权根据案件事实，在十八个月以内裁量承包人应当行使建设工程价款优先受偿权的具体、合理时间。但经检索《施工合同纠纷司法解释（一）》实施以来的案例，未见法官行使自由裁量权调整十八个月的建设工程价款优先受偿权行使期限的案例。
我们认为，在没有法律法规对前述“合理期限”作出明确规定或解释的情况下，在期间问题上赋予法官自由裁量权与法的指引作用和预测作用相违背，不利于保护当事人的合法权益。同时，我们认为，根据《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十一条的规定，当事人对建设工程价款优先受偿权的行使期限有约定或发包人对承包人就行使建设工程价款优先受偿权进行催告的，除存在该等约定无效或催告行为显著减损承包人权利的情形外，应当认为有效，在该等情形下，当事人约定的建设工程价款优先受偿权的行使期限应当为可变期间，但最长不得超过十八个月。
（二） 建设工程价款优先受偿行使期限的起算点
《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十一条规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。《施工合同纠纷司法解释(一)》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
根据上述规定，建设工程价款优先受偿权行使期限的起点是发包人应当给付建设工程价款之日，即承包人建设工程价款给付请求权成就之日，实践中应当按照如下层级确认应当支付建设工程价款之日：（一）建设工程施工合同对价款支付之日有约定的，应当按照约定确定价款应当支付之日；（二）建设工程施工合同没有约定或约定不明的，工程已实际交付的，以交付之日为应当支付建设工程价款之日；（三）建设工程没有交付的，以承包人向发包人提交竣工结算文件之日为应当支付建设工程价款之日；（四）建设工程没有交付，工程价款也没有结算的，以承包人就建设工程价款给付事宜起诉之日为应当支付建设工程价款之日。
实践中，存在建设工程施工合同当事人协商延长付款时间的情形。此种情形下，如不存在证据可以证明当事双方恶意延长付款时间损害抵押权人及其他债权人的利益，则应当以建设工程施工合同当事人协商变更后确认的付款时间作为应当支付建设工程价款之日，即建设工程价款优先受偿权行使期间的起始之日[5]。
四、 建设工程价款优先受偿权的行权方式
根据《民法典》第八百零七条的规定，权利人行使建设工程价款优先受偿权的方式有两种，一是承包人与发包人以协议方式将工程折价补偿给承包人，即协议让渡全部或部分工程的所有权；二是承包人可以申请人民法院将工程依法拍卖，将拍卖所得价款优先抵偿工程款。司法实践中应当注意以下两种情况：
（一） 承包人向发包人主张行使工程价款优先受偿权，但双方未达成折价协议，应当认定为承包人已经行使了工程价款优先受偿权
根据最高人民法院在类似案件中的裁判观点，《民法典》第八百零七条并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权，发包人以承包人仅在通知等文件中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式为由，主张承包人未在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权的，不予支持[6]。
（二） 建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃或限制
《施工合同纠纷司法解释(一)》第四十二条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”根据该条规定，预先放弃或限制优先受偿权，以有效为原则，无效为例外，即如果预先放弃或限制优先受偿权损害建筑工人的利益，则放弃的约定无效。在审查当事人预先放弃或限制优先受偿权的约定效力时，应注重审查其放弃或限制的优先受偿权范围、放弃的先行条件、放弃优先受偿权的相对人以及承包人支付建筑工人工资的能力。根据2020年5月1日起实施的《保障农民工工资支付条例》第二十六条规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。”如承包人严格实行此规定，承包人再以损害建筑工人利益为由主张放弃或者限制优先受偿权的承诺无效可能不被支持。值得注意的是，《施工合同纠纷司法解释(一)》第四十二条针对的是发、承包人之间预先放弃或限制优先受偿权的规定，实践中还存在为了帮助发包人获得银行贷款，承包人单独向银行承诺在一定条件下放弃优先受偿权的情况，这种放弃或限制并非绝对，而是针对银行债权的相对放弃或限制优先受偿权，此时这一预先约定并不适用第四十二条，法院将根据承诺的先行条件是否达成来判断放弃或限制优先受偿权是否有效[7]。
五、 建设工程价款优先受偿权的范围
《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该条规定采用的引致加排除的方式，将“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”作为建设工程价款优先权范围的界定标准，同时将利息、违约金、损害赔偿金排除在优先权范围之外。
现行有效的国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定是《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）。在司法实践中，《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十条的规定实际上是将司法审判中建设工程价款优先权范围的认定工作交由专业的司法造价鉴定机构通过鉴定审计确认，由专业机构负责专业问题，避免因专业知识信息不对称造成的错误裁量。
六、 建设工程价款优先受偿权的权利顺位
《施工合同纠纷解释(一)》第三十六条规定：“承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据该条规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第29条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第125条的规定，已经支付50%以上价款的消费购房者所享有的“消费者物权期待权”优先于建设工程价款优先权。综合上述，建设工程价款优先权的债权受偿顺位为：
“消费者物权期待权”>建设工程价款优先受偿权>抵押权>普通债权。
关于消费购房者的“消费者物权期待权”的认定应当符合《执行异议复议规定》第29条[8]和《九民会议纪要》第125条的规定[9]。
《民法典》和《施工合同纠纷司法解释（一）》的颁布对建设工程价款优先受偿权的行使产生的较大影响，相关法律条文在延续了已经废止的《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）以及其他涉及建设工程价款优先受偿权的法律法规的基础上，在个别问题上作出重大变更，学习和理解《施工合同纠纷司法解释（一）》除应当关注其本身的文义外，还必须在《民法典》的大背景下做系统的分析和考量。目前，现行有效的法律法规在关于建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期间、以及特殊情况下的行权途径等方面仍有模糊，甚至空白，实践中仍需结合案件实际进行分析研判。
（完）
作者简介：姜帅律师是观韬中茂大连办公室主办律师。先后为多家国企、上市公司、大型制造类企业提供常年法律服务，在公司合规治理、企业破产清算、重整、合同纠纷解决、劳动争议解决等方面具有丰富的实践经验。
Email：jiangs@guantao.com
作者简介：程铭律师是观韬中茂大连办公室律师助理。目前为多家公司、国企提供常年法律服务，擅长处理公司诉讼、合同纠纷、劳动争议等领域案件。
Email：chengming@guantao.com
作者简介：刘万鹏是观韬中茂大连办公室破产清算部律师助理。毕业于东北财经大学法学院，先后参与了多起破产清算及强制清算案件，在企业破产清算领域具有较为丰富的实践经验。
Email：liuwp@guantao.com
[1] 参考案例：赤峰光大光伏农业发展有限公司、山东电力建设第三工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[(2017)最高法民终894号]
[2] 参考案例：中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[(2020)最高法民终848号]
[3] 参考案例：安徽中防投资有限公司、浙江湖州市建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 [ (2019)最高法民终519号]；王晓燕、闫小毛再审审查与审判监督民事裁定书 [ (2021)最高法民申33号]
[4] 参考案例：周贵芳与冯世平建设工程施工合同纠纷再审案[（2018）最高法民申5769号]；吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书[(2019)最高法民再258号]
