观韬视点 | 《民法典》背景下抵押财产转让规则的实务问题
摘要：关于抵押财产的转让问题，我国立法和司法所持态度一直处于变化之中。在不断探索平衡抵押关系所涉各方主体之间利益的过程中，《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》【法释〔2020〕28号】的施行，对抵押财产转让作出了新的规定和解释，确立了抵押财产的可转让原则，更适应现代社会的新需求，也促进了抵押财产的自由流通性，但另一方面，也可能给抵押权人以及抵押物受让人带来一定的风险损益，由此带来的对抵押财产转让实务工作的影响，值得进一步思考。
一、抵押财产转让规定的沿革
（一）《民法通则》阶段
1988年4月2日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（法(办)发〔1988〕6号）较早明确了对抵押财产转让的规则，该意见第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。
该意见明确了非经债权人同意，抵押人对已抵押财产的转让行为无效，对转让抵押财产设置了严格的限制条件，但此时的规定尚不够完善，对于转让后所担保债权的清偿问题并未提及。
（二）《担保法》阶段
1995年10月1日《中华人民共和国担保法》施行，其第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。
前述规定为抵押人转让已登记抵押财产设置了三层义务：一是转让前，应向抵押权人和受让人履行告知义务，值得注意的是，此处仅要求通知或告知，并非必须取得抵押权人同意；二是转让时，转让抵押物的价款不得明显低于其价值，否则抵押人应当向抵押权人提供相应的担保；三是转让后，转让抵押物所得价款，抵押人应向抵押权人提前清偿债务或者提存。可见，《担保法》对抵押人转让抵押财产进行了一些限制，保障了抵押权人和受让人的事前知情权、抵押权人对转让价款的“不安抗辩”权、抵押权人对转让所得价款的优先清偿权，为抵押权人提供了较为充分的担保规则环境。
（三）《物权法》阶段
2007年10月1日《中华人民共和国物权法》施行，其第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。
此条相较《担保法》第四十九条的规定，将事前告知义务改成了需取得抵押权人同意或者抵押权因债务清偿而得以消灭方可转让抵押财产。回归了《民法通则》阶段转让需经债权人同意的限制。同时该阶段的制度增加了虽未经同意，但受让人代为清偿债务而导致抵押权消灭的，转让行为有效。转让行为完成后所得价款仍应提前清偿或予以提存，也一定程度保障了抵押权人的优先受偿权。
（四）《民法典》阶段
2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行，与此同时《担保法》和《物权法》被废止。《民法典》中关于抵押财产转让的规定相较《担保法》和《物权法》发生了颠覆性的变化。《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。
前述规定明确了抵押财产以可转让为原则，不可转让为例外。抵押人转让抵押财产的，应当及时履行通知抵押权人。但进一步解读该规定，亦并未明确若抵押人违反该通知义务会致使转让行为无效。这为抵押人转让抵押财产提供了较大的自由空间。并且，抵押权人只有在能证明抵押财产转让可能损害抵押权时，才可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
与民法典配套施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）对抵押财产的转让作了进一步解释，其中第四十三条规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外”。从此条规定可见，虽然抵押权人与抵押人可以在抵押合同中约定禁止或限制转让抵押财产，但如果该禁止或限制转让的约定未经登记，那么善意第三人仍可以受让抵押财产并且取得的所有权受法律保护，而此时，抵押权人则无法实现抵押权，只能要求抵押人承担违约责任。
从《民法通则》到《担保法》、《物权法》，再到《民法典》及担保制度解释，抵押财产转让的规定内容从简约到完善，对转让的态度从严格限制到放宽限制、再到确立可转让的原则，对抵押权人的提前清偿或提存保障从应然转变为需证明转让可能损害抵押权。抵押财产转让规则的不断调整修改，逐步放宽了对抵押人转让行为的限制，相应地对抵押权人的提前受偿提出了更高要求。
二、现行抵押财产转让规定对各方权益的影响
（一）对抵押人的影响
在以往的《物权法》规定及实践中，抵押人要办理抵押财产转移，必须先经过抵押权人同意并解押后才能进行抵押物的交易，抵押人的交易成本和条件较高，抵押权也成为了限制市场正常交易和抵押物流通的一道阻碍。而《民法典》第四百零六条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十三条的规定，为抵押人转让抵押财产提供了较大的自由转让空间，明确了抵押财产可以转让的原则，只有相关方之间有限制转让的约定并且对该约定进行了登记，才能在法律上造成转让行为当然无效的效果。这一制度变化大大降低了抵押人的交易成本，简化了交易程序，有利于鼓励和促进交易，也提高了抵押财产的流通价值和利用效率，对于抵押房屋处置来说，有效地解决了转让抵押按揭房屋需先解押的问题，大大提高了资金的流转速率。
（二）对受让人的影响
对于抵押财产的受让人而言，首先，《民法典》及《最高人民法院关于适用<华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》是尊重受让人购买有抵押财产的意思自治的。无论抵押财产上是否有禁止或限制转让的约定，以及该约定是否已经登记，受让人与抵押人之间就转让抵押财产而签订的转让合同都是受法律保护的。如果该禁止或限制转让的约定已经登记，而受让人事先未核查注意到，那么由受让人承担无法取得抵押财产所有权的后果也并无不妥；如果抵押财产上有禁止或限制转让的约定但未经登记，那么受让人无法通过核查抵押情况而知悉，除非其有明知有限制约定但仍接受转让的故意，否则受让人是可以取得抵押财产所有权的。这一制度设计充分尊重了受让人接受抵押财产的意思自治，同时也兼顾到了抵押权人对于已登记禁止或限制转让约定的抵押财产的物权请求权。
（三）对抵押权人的影响
现行抵押财产转让规定增大了抵押权人在设立抵押时的事前注意义务，也增加了抵押权人请求抵押人将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的证明义务，无疑对抵押权人提出了更高要求。但从抵押权本身来说，抵押权作为担保物权的一种，具备物权的对世效力，这也就解释了“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定，但值得探讨的是，如果抵押财产的所有权已经受让人取得且抵押人就转让所得并未提前清偿抵押权人的债权或提存，那么当约定的实现抵押权的情形发生时，该抵押权实际会转变为具有债权的特征，而届时抵押权人该去向谁主张实现该抵押权？对于抵押人而言，其已不具有抵押财产的所有权和处分权，对于受让人而言，其已通过支付合理对价取得的抵押财产的所有权，但他本身并不负有对有关债权的担保责任，如果承认物上担保的延续和有效性、抵押权人可以请求折价或拍卖、变卖抵押财产以获得优先受偿，则会使得受让人此前取得的所有权处于极不安定的状态；如果抵押权人不能就抵押财产实现抵押权，那么实际上抵押权人只能向抵押人行使债权请求权，那么实际上该抵押权在转让后即归于消灭了，如此对于抵押权人来说是非常被动且不利的。至此，有可能会导致抵押权无法实现的现实困境。
三、抵押权转让规则调整后的实务问题
（一）关于抵押财产转让登记转让问题
鉴于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第四十三条对抵押财产转让进行限制性规定后，《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号，以下简称54号文）进一步落实，第三条规定“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’ 栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写‘是’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写‘否’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”由此可见，若抵押权人与抵押人此前已约定禁止转让，若抵押人转让抵押财产的，仍需得到抵押权人同意。并且，在《民法典》施行前，不管抵押权人与抵押人是否有约定，已经办理抵押登记的不动产转让仍需得到抵押权人的同意。
对于不动产登记簿样式，54号文第四条也作出相应的调整：“对《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）规定的不动产登记簿样式进行修改：1.‘在抵押权登记信息’页、‘预告登记信息’页均增加‘担保范围’、‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’栏目。2.将‘抵押权登记信息’页的‘最高债权数额’修改为‘最高债权额’并独立为一个栏目，填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额。”
在实践操作中，根据《民法典》关于抵押财产转让规定，目前已有部分区域对不动产登记作出相应的调整。如蚌埠市自然资源和规划局批准蚌埠市不动产登记中心取消《不动产权证书》附记栏抵押登记和注销提示信息注记。不动产权利人、利害关系人需要查询不动产登记信息的，需持相关证明材料至不动产登记机构现场查询、自助查询机查询、安徽政务网蚌埠分厅等平台进行查询。
（二）关于抵押财产转让受偿问题
基于抵押财产转让的现实复杂性，《民法典》及有关司法解释的实施对于抵押权财产流转的影响以及可能带来的纠纷处理需在实践中进一步观察和验证。以商品房消费者能否对抗抵押权人为例，我们可以基于目前已有的规则和观点，探讨产生的有关抵押财产转让受偿问题。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（现已废止，以下简称“《批复》”）规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据此《批复》，消费者在支付了全部或大部分购房款时，抵押人在转让商品房时虽然可能未经过抵押权人同意，但消费者享有的债权能够优先于存在商品房之上的抵押权。
2019年11月8日，最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），其中第126条：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”可以看出，该条规则严格限制“商品房消费者”的概念，即购房者需满足“在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的”，才能对抗其享有在商品房设立抵押权的抵押权人。
2020年12月29日，最高人民法院公布《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号），其中包括《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。同日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），根据第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，可见《批复》第一条已经被该解释第三十五条吸收，但是《批复》第二条关于商品房消费者的内容却未见被何种规定直接吸收。
参考最高人民法院于2020年12月30日作出的判决书（案号：（2020）最高法民终1208号）中：“对于购房人来说，其在开发商已经对商品房进行预售的情况下，能够相信抵押权人同意转让抵押物，且相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。在此基础上，即使何毅明知所购买的房屋有抵押权负担，只要符合消费者购房人排除执行的条件，就应当优先保护消费者购房人的权利……故长城贵州分公司主张案涉《商品房买卖合同》的签订未经抵押权人同意，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定而无效的主张不能成立”的裁判意见可见，在负有抵押权的商品房转让中，消费者购房人的权利是得以优先保护的。
然而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第四十三条规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产……抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外”，若抵押权人对商品房约定禁止转让并进行登记，商品房消费者对此可能并不知情并交付大部分或全部购房款，并且如该部分房款被建筑工程承包人优先受偿后，商品房消费者能否提出异议并得到支持，仍然值得商榷并需在实践中进一步验证。
作者简介：
曹靖律师毕业于华东政法大学，获得法学硕士学位，主要执业领域为行政法、公司法、民商法。E-mail: cj@guantao.com
周玉昕律师毕业于中国政法大学，获得法学学士和经济法学硕士学位，主要执业领域为投融资、行政法、企业与公司日常事务。E-mail: zhouyx@guantao.com
