观韬视点 | “从严打击”新形势下资本市场主体刑事风险识别与合规新方向
作者：蒲虎 赵东 刘芮含
前言
2021年7月6日，中国资本市场历史上首次以中办和国办名义联合下发的专门文件《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称“《意见》”）发布，预示着对资本市场违法活动严厉打击的号角吹响。此前，刑法修正案（十一）（以下简称“《修正案》”）于2021年3月1日起正式施行，为严厉打击资本市场违法犯罪活动奠定了法律依据基础。未来，资本市场及相关领域的主体在合规建设以及刑事风险防范上必须更加重视。首先是明晰《意见》着重指向的犯罪类型，注意识别自身可能触发的刑事风险点；然后要注意优化合规方案，防范刑事风险。
一、《意见》严厉打击的刑事犯罪主要类型与风险识别点
（一）证券期货领域
近年来，证券期货领域重大造假和欺诈违法行为时有发生。例如康美药业、康得新等上市公司财务造假案，造假规模高达数百亿元。为此，《意见》明确指出，“依法从严从快从重查处欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息等重大违法案件。对资金占用、违规担保等严重侵害上市公司利益的行为，要依法严肃清查追偿，限期整改。加大对证券发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等有关责任人证券违法行为的追责力度。”这里涉及的主要犯罪类型包括：
1. 欺诈发行证券罪风险识别点
2. 违规披露、不披露重要信息罪风险识别点
3.背信损害上市公司利益罪风险识别点
4.内幕交易、泄露内幕信息罪风险识别点
5.操纵证券、期货市场罪风险识别点
（二）私募基金领域
近年来，打着私募基金的幌子非法集资频繁发生，私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为屡禁不止，造成了众多投资人财产损失，也危害了金融秩序。为此，《意见》明确指出“加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。”这里涉及的主要犯罪类型包括：
1. 非法吸收公众存款罪风险识别点
2. 集资诈骗罪风险识别点
3. 挪用资金罪风险识别点
4. 职务侵占罪风险识别点
（三）中介机构及其从业人员
近年来，金融资本市场中，承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务、保荐等职责的中介机构及其从业人员没有尽到“看门人”的责任，违背职业道德乃至法律底线弄虚作假，或者不能尽到勤勉义务，出具重大失实的证明文件的情形也时有发生。为此，《意见》指出“加强对中介机构的监管，存在证券违法行为的，依法严肃追究机构及其从业人员责任，对参与、协助财务造假等违法行为依法从重处罚。”这里主要涉及的刑事罪名类型包括：
1. 提供虚假证明文件罪风险识别点
2. 出具证明文件重大失实罪风险识别点
（四）数据安全风险
近日，滴滴赴美上市后遭遇“数据安全”审查惨遭下架事件将企业数据安全问题推向风口浪尖，一时间众多企业面临数据安全审查的挑战。数据合规与安全问题，既关系到公众个人信息和个人隐私，也关系到国家安全。为此，《意见》指出，“完善数据安全、跨境数据流动、涉密信息管理等相关法律法规。抓紧修订关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定，压实境外上市公司信息安全主体责任。”这为境外上市的“中概股”企业提出了数据合规与安全的新挑战。这里主要涉及的罪名包括：
1. 拒不履行信息网络安全管理义务罪风险识别点
2. 为境外非法提供国家秘密罪
为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报。
二、“从严打击”新形势下资本市场合规新方向
（一）加强培训，全行业树立刑事风险防范意识
“从严打击”新形势下，必然迎来证券等资本市场领域刑事案件的高发，相关主体应该具有警醒意识，准确全面了解自身所处行业、所在岗位可能触及的刑事罪名和风险点，牢固树立刑事风险的防范意识，明确刑事红线，坚决守住底线。
企业以及相关机构要加强刑事合规培训，树立企业合规文化、合规理念与合规价值观。同时，以合规文化培育、合规报告、合规举报、合规调查、合规责任追究与惩戒、合规考核评价、持续性合规等手段、方式保障企业合规机制的正常运作。
（二）行刑衔接，构建包含刑事合规、数据合规的大合规体系
一直以来，上市公司在证券发行、信息披露以及交易活动中都有监管部门的合规要求，主要是行政监管层面《证券法》等所规定的最为基本的合规义务。现在刑事风险高发，上市公司在原有的证券基本合规方案中，应当充分融合刑事合规元素，在风险识别和风险评估中增加刑事审查元素。例如，在证券发行或上市后信息披露中，在对重大事项进行描述和披露时，就要充分评估该披露方案是否满足刑事合规要求，有无引发被误认为存在欺诈或违规的刑事风险。如果经过评估发现存在较高的刑事风险，就需要对相关行为进行正当化和合法化修正，从而避免刑事风险。
除此之外，涉及数据和信息网络安全领域的相关企业还应当建立专门的数据安全和网络安全合规制度。在行政监管领域完善数据安全管理制度、数据安全的认证体系等等，并在数据合规建构中融入数据刑事犯罪风险识别、审查元素，积极主动防范数据安全刑事风险。
（三）专业配置，设立常年刑事合规、数据合规专业力量
刑事合规、数据合规等作为新兴法律服务内容，相关政策法律更新快、专业化程度高，为更好应对“从严打击”新形势下的企业合规要求，要通过设置专业的外部刑事合规顾问、数据合规顾问，及时跟进最新政策动向、法律法规变化。在出现行政监管向刑事危机转化可能性时，有专业力量及时跟进介入，避免走向刑事深渊；在出现刑事危机时，及时处置应对，将不利后果或损失最小化。
通过聘请专业律师作为企业合规顾问，为尚未面临法律风险的企业提供风险预判，发现并帮助其避开可能存在的刑事风险。合规顾问通过打造适合企业自身的合规计划，帮助企业建立起预防犯罪的长效机制。
（四）把握机遇，利用好检察机关正在推进的刑事合规不起诉制度
检察机关正在试点涉刑事案件企业合规整改后的不起诉或从宽处理的制度，对于符合适用条件的企业，检察机关一般会与涉案企业签订合规监管协议书，内容一般包括企业承担配合调查、赔偿被害人或缴纳罚款的义务，企业制定合规计划以及合规计划的监管模式，合规计划定期报告等。待考察期届满，监管机构出具评估意见后，检察机关将进行审查并作出最终处理决定。
以企业合规建设换得不起诉或宽大处理，这是争取当前刑事或司法改革红利的有利契机。金融资本市场的企业主体要充分利用好这一制度，当出现刑事风险时，应尽快组织研究当地检察机关合规不起诉制度的具体实施办法，并尽力争取获得适用机会。
作者简介：蒲虎律师，观韬中茂上海办公室，主要执业领域包括：企业刑事合规与刑事风险防范、企业反舞弊调查、刑事控告报案、行政监管与刑事危机应对、刑民交叉争议解决、涉刑财产处置、刑事辩护等。
Email: puhu@guantao.com
作者简介：赵东律师，观韬中茂上海办公室，主要执业领域包括：刑事合规与争议解决、私募股权与投资基金、证券与资本市场等。
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作者简介：刘芮含，观韬中茂上海办公室，业务专长：企业刑事合规与刑事风险防范、刑民交叉争议解决等。
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