信托公司设立慈善信托应关注的法律问题
新冠肺炎疫情在我国暴发以来，社会各界争相发挥自身能量，众志成城，共同抗击疫情。我国信托公司也充分发挥信托制度优势,踊跃设立慈善信托支持新冠肺炎疫情防控。根据中国信托登记有限责任公司官方网站2020年3月4日的报道，今年以来截止至2月末，中国信托登记有限责任公司共办理完成信托公司报送的公益（慈善）信托产品预登记 96 笔，其中定向“武汉加油”、“抗击新冠肺炎”等专项慈善信托计划募集金额累计达到14.7亿元，其他非定向社会保障和防范相关慈善信托计划募集金额累计超过3,390万元，基本全部投向疫情防控领域。由此可见，设立慈善信托已经成为我国支持抗击新冠肺炎疫情的重要方式。以下，笔者依据《信托法》《慈善法》等法律法规，从信托公司产品设计的角度，对慈善信托设立应重点关注的问题进行分析总结。
一、慈善目的界定
根据《慈善法》第44条规定，“慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。”据此，慈善信托属于公益信托；具有慈善目的，用于开展慈善活动是慈善信托必须具备的条件。
而我国《慈善法》第3条对“慈善活动”进行了概括界定，即慈善活动是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的公益活动，并列举了五大类型的慈善活动和一类兜底活动:（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。
但是，并非资金用于上述领域就可以认定为具有慈善目的。依据《慈善法》第3条关于慈善活动的定义可知，慈善目的应具有公益性。依据《信托法》第六十条关于“公益信托”的界定可知，公益信托是指为公共利益目的而设置的信托。慈善信托属于公益信托，自然应遵守公共利益目的。另外，2016年3月9日全国人大常务委员会关于《中华人民共和国慈善法（草案）的说明》指出：“慈善活动，主要是指扶贫、济困、救灾方面的义行善举，这是我国慈善事业的重点，同时也包括其他有利于社会公共利益的活动。”
由此，判断信托目的是否具有慈善目的，核心在于判断该信托是否具有社会公共利益的目的。我国《宪法》及《民法总则》《公司法》等大多数法律虽然提到“公共利益”的表述，但并未对其内涵和外延做进一步界定。而我国的《信托法》《土地管理法》等少数法律也是根据各自的调整范围对涉及公共利益的具体事项作了一定的列举，但是对于如何判断社会公共利益并未明确。
对于“公共利益”的判断问题，不少专家学者的著作中也有不少论述。如江必新主编的《新民事诉讼法理解适用与实务指南》中认为“所谓社会公共利益，就是法理上通常所说的公共利益，它是指属于社会全体成员的利益。公共利益范畴的核心内容就是其公共性，基本内涵是指在特定社会历史条件下，从私人利益中抽象出来能够满足共同体中全体或大多数社会成员的公共需要，经由公共程序并以政府为主导所实现的公共价值。”沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》中认为“公共利益条款赋予法官自由裁量权。对公共利益的概念，并没有明确的界定，从其他国家与地区的通例来看，对公共利益应该作严格的解释，援引这一法律原则只能是特殊情况下，为维护国家、社会重大根本利益而不得已、例外地采取，不能滥用。”奚晓明主编的《最高人民法院商事审判指导丛书：合同案件审判指导》中认为“个体利益与社会公共利益具有相关性，但该相关性包括直接相关和间接相关两种，一般在具有直接相关性时才应当认定个体行为涉及社会公共利益，对其行为效力发生影响，在间接相关时，一般不影响合同效力。”
另外，不少法院在裁判文书中亦对公共利益进行了阐述，如在（2018）最高法行申2975号行政裁定书中，最高人民法院认为，“所谓公共利益，在于法律规范的受益人为不确定的多数。固然，当法律规范基于公共利益的目的，命令行政机关作为或不作为时，这些不确定的多数受益人中的某一个个人也会从中获得事实上的利益，但这种利益无论如何都是权利的反射，却不是自己的权利。” （2019）最高法民终475号民事判决书中，最高人民法院认为,“社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或社会不特定多数人的利益，而非是某一单位、部门、个人的利益。”（2018）辽14行终63号行政判决书中，法院认为,“所谓社会公共利益，一般是指社会公众都享有的非独占的，为一个社会生存所必须的利益，公共利益一般是不特定多数的受益人。”总体来看，司法机关认定的公共利益至少应符合受益人为不确定多数的特点。
综上，笔者认为，信托公司在设立慈善信托时，对于慈善目的的界定上，应从严要求，信托目的应体现公共利益价值，避免慈善信托全部或部分用于营利目的，避免受益人限定于封闭的特定人或特定团体。如果信托公司将信托财产及其收益用于非慈善目的的，在信托设立后可能无法顺利备案；如果信托公司在慈善信托备案成功后，私自将信托财产和收益用于非慈善目的，不仅会被委托人追责，还将面临金融监管部门和民政部门的行政处罚。
二、慈善信托的备案要求及影响
根据2016年的《慈善法》，慈善信托虽然属于公益信托，但是采取备案制，改变了此前《信托法》对公益信托采取批准制的做法，实际上降低了慈善信托的设立门槛。那么未进行备案的情况下，是否会影响慈善信托的设立呢？目前，理论界存在不同的看法，有观点认为备案属于慈善信托成立的前提条件，另有观点认为备案不影响慈善信托的设立，只是不能享受税收优惠。
笔者认为，目前《信托法》《慈善法》等现行法律均未规定未进行备案的慈善信托视为信托不成立或者归于无效，也没有对不进行备案设定相关法律责任。而《慈善法》第45条第2款及《慈善信托管理办法》第15条第2款也只是规定了慈善信托未备案的不利后果——不享受税收优惠。另外，对于北京地区而言，《北京市慈善信托管理办法》（京民慈发〔2016〕385号）第三十二条规定：“除经设立并依法备案，任何单位和个人不得以‘慈善信托’名义公开募集资金。”但是北京市该办法并未禁止在未备案的情况下，以“慈善信托”名义进行私募或者以非慈善信托名义进行募集资金。
由此可知，慈善信托的备案不影响慈善信托的设立与生效，只是可能无法享受税收优惠或者无法进行公开募集资金。但是，作为信托公司来说，为避免监管风险，如果设立的慈善信托由于种种原因无法完成备案的，建议不以慈善信托的名义进行宣传推广、募集等。在《慈善法》实施初期，由于某些地方民政部门对于慈善信托不甚了解，为避免管理层面的风险，常常出现拒绝或者拖延备案的现象。在这种情况下，许多信托机构为了尽快完成公益活动任务，无奈之下只得将未经备案的慈善信托命名为“天使信托”、“爱心信托”等，并且对这些信托按照《集合资金信托管理办法》进行管理。相信随着慈善信托的进一步发展，我国各地备案机构关于慈善信托的理论和实务水平的逐步提高，今后对慈善信托的备案将变得越来越高效。
三、慈善信托的委托人选择问题
根据《信托法》第19条规定，只要有完全民事行为能力，自然人、法人或者依法成立的其他组织都可以作为慈善信托的委托人。但是，从法律层面来说，委托人的选择上需要重点关注两个问题：
1、委托人能否以募集的资金认购慈善信托？
目前《信托法》《慈善法》等并未禁止委托人以其合法管理的资金设立慈善信托。经检索，目前尚未发现资产管理产品的管理人以募集的资金认购慈善信托的备案慈善信托产品。经检索民政部主办的“慈善中国”（http://cishan.chinanpo.gov.cn/platform/login.html）等网站，发现有很多慈善信托产品的委托人是基金会，由基金会募集的资金作为慈善信托的认购资金，如“百瑞仁爱·黄河爱心基金慈善信托”、“百瑞仁爱·春晖慈善信托等。对此，笔者认为，资产管理产品的管理人以合法管理的资金认购慈善信托并不存在法律障碍，实践中该种模式较少的原因主要在于如果资产管理产品资金全部用于慈善目的，那么其委托人完全可以直接向基金会或者信托机构等直接完成捐赠或认购，而没必要嵌套一层资管产品。
但是，如果该资产管理产品资金只有部分用于慈善目的，我们理解理论上可以采用该模式。如母子信托模式中，上层信托产品中的只有部分收益用于认购下层慈善信托，上层信托的剩余财产利益用于向投资者进行分配。在该模式中，由于上层信托包含有非慈善目的，因此不能以慈善信托进行备案。而对于下层信托是否可以顺利完成慈善信托的备案，可能需要看备案机构的态度。目前网上公开渠道宣传的所谓双层信托模式的慈善信托产品（如“幸福传承慈善信托”），实际上并不是法律意义上的母子信托模式，即下层信托的委托人并非上层信托的受托人。因此，如采用母子信托结构的，建议信托公司在设立前与慈善信托备案部门进行沟通确认。
2、慈善信托是否可以公开募集资金？
目前，《信托法》和《慈善法》均未对公益信托/慈善信托的委托人人数进行限定，也没有明确是否可以进行公开募集。虽然《集合资金信托计划管理办法》对集合资金信托的委托人的人数进行了限制且禁止信托公司公开宣传营销，但是该办法规范对象是营业信托业务，显然不适用慈善信托业务。
国家层面来说，只有目前仍有效的《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》（银监办发〔2008〕93号）对公益信托的委托人数量和募集方式进行了明确规定，其第四条规定：“信托公司设立公益信托，可以通过媒体等方式公开进行推介宣传。公益信托的委托人可以是自然人、机构或者依法成立的其他组织，其数量及交付信托的金额不受限制。信托公司应当在商业银行开立公益信托财产专户，并可以向社会公布该专户账号。”但是，由于93号文出台的目的是为了支持汶川等地区的灾后重建工作，因此对于该规定是否仍能适用尚有争议。
从某些地方出台的关于慈善信托的规定来说，是允许慈善信托进行公开募集的。如《北京市慈善信托管理办法》（京民慈发〔2016〕385号）第32条规定：“除经设立并依法备案，任何单位和个人不得以‘慈善信托’名义公开募集资金。”《江苏省慈善信托备案管理暂行实施办法》第9条规定：“以公开募集方式设立的慈善信托，应当设置信托监察人。”但是，广东、宁波等地方出台的规定并未提及慈善信托是否可以公开募集。
因此，鉴于现行法律法规的不明确性，为避免监管风险，如果信托公司拟采用公开推介方式进行慈善信托资金募集的，建议提前与信托业监管部门和慈善信托备案部门进行沟通确认。同时，为了管理的便利性，尽可能控制委托人人数，可由基金会等具有募集资金能力的主体作为信托委托人。
四、慈善信托的受益人范围
根据《信托法》《慈善信托管理办法》规定，慈善信托的受益人由委托人确定，且不得指定或者变相指定与委托人或受托人具有利害关系的人作为受益人，信托文件应当载明受益人范围及选定的程序和方法。由于慈善信托是以慈善目的所设，因此，信托公司在设立慈善信托时，应确保信托文件中约定的受益人范围、筛选方式和程序体现公益目的，避免受益人特定化，且受益人不得与委托人或受托人具有利害关系。
五、慈善信托的信托财产管理和运用方式
首先，对于慈善信托的信托财产运用来说，虽然慈善信托不得包含非慈善目的，但是现行《信托法》《慈善法》并未禁止信托财产进行投资。并且《慈善信托管理办法》第30条规定，除了信托文件另有约定外，慈善信托的信托财产可用于投资银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产。但是有一些地方规范性文件对慈善信托的信托财产禁止投资的领域进行了明确规定，如北京市民政局印发的《北京市慈善信托管理办法》（京民慈发〔2016〕385号）以及宁波市民政局、宁波银监局印发的《宁波市慈善信托备案管理办法》均禁止受托人利用信托财产从事以下活动：（一）提供担保；（二）借款给非金融机构；（三）进行可能使本慈善信托承担无限责任的投资；（四）进行违背慈善信托目的的投资；（五）为自己或他人牟取私利；（六）国家法律、行政法规和信托文件禁止的其他行为。因此，信托公司在设立慈善信托时，应注重与辖区内信托业监管机构及慈善信托备案机构的沟通，确保信托财产的投资方式符合监管及备案要求。
其次，由于《慈善信托管理办法》第14条规定，慈善信托文件还应当载明年度慈善支出的比例或数额，因此信托公司在设立慈善信托时，应提前做好调研和规划，确保信托文件载明的年度慈善支出的比例或数额能够满足实际的需求。
最后，需要注意的是，根据《信托法》第72条规定，公益信托终止时，信托财产的使用适用“近似原则”，即“公益信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益事业管理机构批准，受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。”“近似原则”是公益慈善领域的国际通用规则，我国《慈善法》《公益事业捐赠法》中也有类似规定。虽然如此，由于目前法律并未对“近似原则”的界定标准进一步规定，因此，为避免今后产生争议，信托公司在设立慈善信托时，建议在信托文件明确约定信托终止后信托财产可以运用的近似目的之范围。
六、信托公司与慈善机构的合作模式选择
根据《慈善法》第46条以及《慈善信托管理办法》第17条的规定，慈善信托的受托人可以是信托公司或/和慈善组织。也就是说，信托公司或者慈善组织可以分别独立作为慈善信托受托人，也可以共同作为受托人。实践中，由于慈善组织对于慈善信托业务还处于前期探索阶段，因此其更倾向于作为委托人或其他角色参与慈善信托项目，而较少考虑作为共同受托人或者独立受托人。经检索 “慈善中国”（http://cishan.chinanpo.gov.cn/platform/login.html）等网站，我国的信托公司仍然是作为慈善信托受托人的主力。但是基于慈善信托的目的以及税收上的考虑，信托公司在慈善信托领域与慈善组织的合作非常多。这样也可以充分发挥两类机构的优势，更好服务慈善事业。目前来说，信托公司与慈善机构的合作模式主要有以下三种：
1、慈善组织为委托人，信托公司为受托人
在此种模式下，慈善组织将所募集到的善款，委托给信托公司设立慈善信托，信托公司则履行受托人义务，按照信托合同的约定将信托资金运用于相关慈善项目。
2、慈善组织作为公益执行人或执行顾问，信托公司作为受托人
在此种模式下，信托公司作为受托人发行慈善信托，并对信托财产进行管理和运作。同时，信托公司将根据慈善目的的需要选择合适的慈善组织来负责公益项目的运作执行工作，具体包括项目策划、项目筛选、项目实施和后续持续维护等事宜。或者，信托公司自行负责公益项目的执行，另外聘请专业的慈善组织担任公益执行顾问。
3、信托公司与慈善组织共同担任受托人
此种模式下，信托公司和慈善组织同时接受委托人的委托，担任慈善信托的共同受托人，实现委托人的需求和慈善目的。其中，信托公司主要负责信托财产的账户管理、资产保值增值、信息披露等相关事宜，慈善组织则主要负责公益项目的策划和执行等事宜。
对于信托公司来说，在选择与慈善组织的合作模式时，往往会考虑多种因素。其中，税收因素是需要考虑的主要因素之一， 虽然根据《慈善法》第80条规定，自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。但是关于慈善信托的税收优惠细则尚未出台，信托公司作为非公益性单位，目前仍无法开具捐赠发票，这就导致委托人无法享受有关慈善捐赠的税收优惠政策。在该种情况下，如果采用上述第1种模式，由可以开具捐赠发票的慈善组织作为信托委托人，由社会大众向委托人捐赠资金，信托公司作为受托人进行信托财产管理，就可以顺利解决捐赠人的税收优惠问题。
需要指出的是，虽然后两种模式中，也可以通过慈善组织对委托人开具发票的方式解决税收优惠问题，但是由于该两种模式均会向委托人收取一定费用，且会存在一定税务风险。
另外，如果信托公司在人员配备及具体慈善项目管理经验不足，那么可以选择上述第2或者第3种模式，充分利用慈善组织在慈善项目管理和运营方面的经验，弥补信托公司的短板；如果信托公司拟与某慈善机构建立长期稳定的合作，且慈善组织愿意通过该模式学习信托业务管理经验，那么也可以考虑第3种模式，由双方共同担任受托人，但是双方之间需要对各自的职责、权益、义务及承担的风险进行明确界定和划分。
七、监察人的设置要求
根据《慈善法》第49条和《慈善信托管理办法》第11条的规定，慈善信托的委托人根据需要，可以确定监察人。据此，监察人并非慈善信托的必备设立，关键取决于委托人的意思自治。经检索“慈善中国”（http://cishan.chinanpo.gov.cn/platform/login.html）网站，未设立监察人的慈善信托很多，如2020年刚设立的“中建投信托•（禹洲）抗击疫情慈善信托7号”、“光信善·守护白衣天使专项慈善信托”等。但是，有些地方监管部门和备案机构会要求以公开募集方式设立的慈善信托必须设置监察人，如江苏。
另外，由于《信托法》《慈善法》并未对监察人的资格条件进行限定，因此只要是委托人认为能够很好履行监察义务的机构均可作为监察人。实践中，会计师事务所和律师事务所被选聘为监察人的居多。
综上，信托公司在设立慈善信托时，对于是否应当设立监察人，除了应尊重委托人的意愿，还应提前与监管部门和备案机构进行沟通确认。对于某些存续期限较长、受益人筛选程序较为复杂的项目而言，备案机构等可能会要求设立监察人。
八、受托人的信息披露义务
根据《信托法》第33条规定，受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。该要求也同样适用于慈善信托，此处的披露义务可以是定向披露，只要委托人、受益人接收到即可，并不要求向社会公开披露。
但是，对于慈善信托来说，受托人还应履行公开披露义务。如《慈善法》第48条第2款规定：“慈善信托的受托人应当根据信托文件和委托人的要求，及时向委托人报告信托事务处理情况、信托财产管理使用情况。慈善信托的受托人应当每年至少一次将信托事务处理情况及财务状况向其备案的民政部门报告，并向社会公开。”
而《慈善信托管理办法》对于信息公开的要求更为细化，具体如下：
《慈善信托管理办法》第32条规定：“委托人、受托人及其管理人员不得利用其关联关系，损害慈善信托利益和社会公共利益，有关交易情况应当向社会公开。”
第56条规定：“受托人应当在民政部门提供的信息平台上，发布以下慈善信息，并对信息的真实性负责。（一）慈善信托设立情况说明；（二）信托事务处理情况报告、财产状况报告；（三）慈善信托变更、终止事由；（四）备案的民政部门要求公开的其他信息。”
第57条规定：“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以及慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所、通讯方式等信息，不得公开。”
第58条规定：“慈善信托的受托人应当于每年3月31日前向备案的民政部门报送慈善信托事务处理情况和慈善信托财产状况的年度报告。”
据此，信托公司设立慈善信托的，在信托文件中关于信息披露的内容应符合上述规定，其披露要求不应低于法律法规的规定，否则信托公司及相关责任人员可能面临行政处罚。
另外，2020年1月8日，民政部发布了《慈善信托信息公开管理办法（征求意见稿）》，对慈善信托设立、存续、终止三个环节的信息公开均进行了要求，建议信托公司后续关注该办法的实施动态，合法合规履行信息披露义务。
王敏
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