保证与债务加入之辨
摘要：
我国民事法律并未对“债务加入”进行明确规定，但在实践中，债务加入却被广泛使用。相对应的，保证是被经常使用的债的担保方式，但在实际使用过程中，保证和债务加入极易发生混淆，尤其是连带责任保证与债务加入，更是难以区分。那么保证与债务加入究竟有何区别？实务中又是如何认定债务加入的呢？
随着商业社会的发展，交易模式迭出不穷，为保证债权实现，交易各方设计的履约保障体系也愈显复杂。当各方达成协议引入第三方偿还债务时，此类约定到底是保证？还是债务加入？实务中常常因为当事人约定不明、导致法律认定存在分歧。而保证与债务加入又十分相似，以至在认定过程中常常难以把握。事实上，保证和债务加入的适用及法律后果并不相同，本文将从概念、法律适用以及具体认定等角度，解析保证与债务加入的异同之处。
一、 保证和债务加入的概念
（一）保证
根据《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）第六条的规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。前述概念主要侧重于对一般保证的描述。至于连带责任保证，根据《担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
（二）债务加入
债务加入的概念首次出现在江苏省高级人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号，下称“16号文”)的第十七条,该条规定，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。我国现行民事法律对债务加入并没有明确界定。后来最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》中亦参考了16号文中“债务加入”的概念。
二、 保证与债务加入的区别
由上述概念可知保证与债务加入均涉及三方关系，那么保证与债务加入究竟有何区别？
（一）追索顺序不同
在保证中，债权人与债务人之间是债权债务关系、债权人与保证人之间是担保关系。保证又分为一般保证和连带保证。当债务人到期不履行债务时，一般保证人享有先诉抗辩权，债务人的财产依法强制执行后仍不足以清偿债务时，一般保证人才承担保证责任。连带保证人在债务人到期不履行债务时，需就债务人的债务与债务人一起承担清偿责任。但是无论是一般保证还是连带保证，保证人均非债权债务关系的当事人，保证责任具有从属性。
而在债务加入中，债权人是债务人的债权人，同时也是债务加入人的债权人。债务加入人作为债务人，始终不享有一般保证人的先诉抗辩权，债务加入人与债务人的债务是同一的，并不具有从属性
（二）适用期间不同
保证适用的是保证期间，并且可以由当事人自行约定。保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
而债务加入则是适用诉讼时效的规定，债权人仅能按照法定的期间主张权利，当事人并不能对诉讼时效进行约定。
（三）承担债务后的追偿不同
保证人承担保证责任后，无论是一般保证，还是连带保证，保证人均可以向债务人追偿，连带保证人还可就超过其承担比例的部分向其他保证人追偿。
而在债务加入中，债务加入人清偿债务后，其是否有权追偿，尚无明文规定。笔者认为，在没有约定的情况下，债务加入人依旧有权向债务人追偿。其原因在于债务加入人偿还债务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法总则中不当得利的有关规定，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。如果存在多个债务加入人的，某一个债务加入人超比例承担债务之后，应当不能直接向其他债务加入人追偿多承担的部分。其原因在于我国现行法律对债务加入的责任并无规定，债务加入人之间亦未就债务承担责任进行约定，故全体债务人之间不构成连带责任，尽管债务同一，但每个债务加入人的债务加入都是并存、独立的，其中一个债务加入人的超比例承担与其他债务加入人无关。
综上所述，站在债权人的角度，债务加入并不受保证期限的限制，在债务追偿时无需区分追索顺序，一定程度上可以更好地保护债权人的利益。而站在第三方角度，债务加入会导致债务加入人直接被等同于债务人，相比较保证，责任更重。
三、 保证与债务加入的认定
一般保证由于存在“先履行抗辩权”的特殊规定，因此在实务中较容易认定，当出现“债务人不履行债务时，第三人履行”或使用类似措辞时即可认定为“一般保证”，而连带保证与债务加入，由于债务人与第三人均承担相同顺序的清偿责任，因此在区分时存在一定难度。
（一）实践中的区分标准
《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期公报案例 “信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷二审案”确定了区分债务加入与保证债务的基本判断思路。在该案中，河北中意向省建行出具《承诺书》承诺公司对归还河北省冀县中意玻璃厂欠省建行贷款本息承担还款责任。案件争议焦点之一为河北中意出具承诺书的行为是增加保证人还是加入新债务人。法院认为，判断一个行为究竟是保证还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。换言之，只有在意思表示中包含较为明显的保证含义时，方可认定行为构成保证，否则即为债务加入。
（二）何种措辞或行为易被认定为债务加入
受专业能力及其他各种原因所限制，当事人缔约时的文字表述可能并不能准确表达其真实意思。通过检索，笔者发现以下措辞易被认定为债务加入：
1、“承诺还款”
——杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司借款纠纷案【(2006)民二终字第199号】
本案中迪佛集团（债权人）与同方建设（债务人）存在债权债务关系，迪佛房产出具承诺书，承诺按期归还从迪佛集团所筹集资金的全部本息。最高人民法院认为：虽然迪佛房产并没有直接从迪佛集团取得款项，上述承诺书也没有载明具体的借款数额，但其已明确表示愿意归还借款。依据迪佛房产出具的承诺书即可认定迪佛房产关于债务加入的意思表示，且该债务加入的承诺无须征得债权人迪佛集团的同意，即自迪佛房产出具承诺书之时起，迪佛房产即因债务加入而成为债务人之一。
2、“自愿承担”
——中国诚通金属天津公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款合同纠纷案【(2014)民申字第460号】
工行银信支行与有色金属沈阳公司、综合厂签订两份《协议书》，三方对由工行银信支行负责管理清收的以有色金属沈阳公司为债务人的债权本金600万元、1896万元（案涉债权）及利息作出确认并制定偿还方案。一份《协议书》中三方约定“乙方（有色金属沈阳公司）应向甲方（工行银信支行）返还借款本金人民币1596万元及利息7276514.65元的债务由丙方（综合厂）承担”，法院将此认定为债务转移。另一份三方《协议书》约定“乙方（综合厂）自愿承担丙方（有色金属沈阳公司）所欠甲方（工行银信支行）人民币三百万整”，法院认为 “自愿承担”300万元的债务，并不能由此得出原债务人不再承担该笔债务的结论，故认定该协议的法律性质为债务加入。
3、 “愿意负责应付的全部款项”
——天津市燃料油公司与湖北华明实业股份有限公司、优尼科能源有限公司委托合同纠纷案【（2015）民四终字第33号】
本案中，优尼科公司于2011年5月18日、2012年4月18日向燃料油公司出具《承诺函》，表示其保证将包括货款、代理费、银行费用、占用资金回报在内的全部款项支付燃料油公司。法院认为：优尼科公司在其出具的《承诺函》、《情况说明》、《担保函》中表示愿意负责涉案燃料油业务项下应付的全部款项，并承诺支付给燃料油公司，因此应当视为优尼科公司自愿加入华明公司与燃料油公司之间《代理协议》项下的债权债务关系。
4、 “共同承担还款义务”
——练卫飞、广州博融投资有限公司等与练卫飞、广州博融投资有限公司等合同、无因管理、不当得利纠纷案【（2016）最高法民申102号】
本案中，博融公司与练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司共同以债务人身份向汇晟公司出具《还款保证书》，承诺博融公司、练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司共同为案涉债务承担还款义务，汇晟公司可向任一方追偿债务。该法院认为该内容属于并存的债务加入，即博融公司加入练春华、博览中心与汇晟公司原有的债权债务关系，与练春华、博览中心共同向汇晟公司承担还款责任。
综上，在当事人协议用语模糊或具有多重解释可能性的时候，裁判意见倾向于选择对债权人保护最为有利的方式，将其认定为债务加入，因此当事人如果具有担保的真实意思，应尽可能约定明确，使用“担保”、“保证”等的措辞。
四、 总结
保证与债务加入同为保证债权人权益实现的途径，具有十分相似的特性，尤其是在连带责任保证与债务加入之间，其共性更加明显。但保证和债务加入还是在追索顺序、适用期间、承担债务后的追偿等方面存在区别。因此在实务中，当事人如为他人债务提供保障而需签署相关协议的，应根据真实的意思表示使用严谨的措辞，切忌约定模糊，给自己带来意料之外的责任。
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责编简介： 张四华律师系观韬中茂律师事务所合伙人、苏州分所主任，苏州市“骨干型律师”。张四华律师的主要执业领域为外商投资、房地产、建设工程、公司事务及合同纠纷。在其执业的18年中，张律师对于处理重大建设项目法律事务和各类企业法律事务有丰富经验。张律师受聘担任苏州仲裁委员会仲裁员，曾担任多起重大案件首席仲裁员和仲裁员。
作者简介： 张辉律师的专业领域为公司合规管理、股权激励、公司并购、公司经营事务咨询以及合同纠纷处理。
作者简介： 王莹，观韬中茂苏州办公室，专业领域主要涉及合同法、公司法等。
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