房地产项目并购中的诉讼风险
房地产项目并购的说法来自“并购”（M&A，Mergers and Acquisitions），但和其他的企业并购又存在一定的差异。
一般来说，并购含兼并和收购之意，是指一家或数家公司/资产重新组合的手段，是公司资产重组的重要形式。兼并是指两家或更多的独立的企业合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家或更多的公司。收购是指一家公司用现金、股权、股份或债券购买另一家公司的股权、股份或资产以获得对该公司（目标公司）本身或其资产实际控制权的行为。
一、并购方式
对房地产企业来说，核心的资产是房地产项目/土地，加之房地产项目的开发通常会成立落地的项目公司来实施，因此，房地产并购的主要方式有二，一是收购标的公司的资产直接实现收购，二是通过收购标的公司股权间接实现并购。
资产收购系投资方通过受让目标公司目标资产的方式，取得目标公司的业务，取代目标公司的市场地位，从而实现并购目标公司的一种并购方式，主要方式为土地使用权转让。
股权收购系投资方作为并购方，通过与目标公司股东进行有关目标公司权益的交易，使投资方成为目标公司的控股股东的投资并购行为，主要方式为股权受让和/或增资入股。
两种并购方式的主要区别如下表所示：
二、常见风险、案例解析及防控对策
（一）一地数转
【风险来源】
根据《土地管理法》、《物权法》等法律法规的有关规定，受让土地使用权、房屋所有权应当在相关部门办理登记手续。因此，以资产收购方式实现房地产并购的，应当依法办理相关登记。但在实践中，由于当事人怠于办理登记手续、拟转让房地产不符合转让条件、短期内房地产价格飙升等原因，出让方为牟取高额利益而一地数转、一房多卖的情况时有发生。仅2015年，因一地数转引发的建设用地使用权纠纷便达到一千九百余起。
对于以资产收购方式进行的房地产并购项目，由于收购方仅收购相关房地产，并不参与出让方的公司经营，也无需承担出让方的公司债务，因此，其只需确保拟收购的房地产是“清洁的”即可。从这个角度而言，以资产收购方式进行房地产并购项目，最大的风险即在于“一地数转”。
【风险防控启示】
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；(三)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。
据此可知，在司法实践中判断拟转让房地产产权归属的顺序为“登记＞占有＞先支付价款＞合同先成立”，因此，为防范一地数转的风险，最有效方式即尽快办理变更登记手续。
（二）优先购买权
【风险来源】
根据《公司法》第七十一条之规定，对于有限责任公司，除非其公司章程另有规定，否则股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；且经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
【案例】上海外滩“地王”案
【案情概要】
复星国际与证大五道口公司、绿城公司等共同出资设立海之门公司，由海之门公司收购证大国金公司100%的股权，间接控制并开发证大国金公司竞得的外滩8-1地块。其后，SOHO中国拟通过出资收购证大五道口公司、绿城公司100%的股权，间接持有海之门公司50%的股权，从而参与外滩8-1地块的开发。复星国际主张SOHO中国的交易损害了其作为海之门公司原股东的优先认购权，向法院主张该次股权转让无效。
【裁判观点】
法院认为：本案中，被告绿城公司、被告证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50%股权的意思表示是清晰完整的，并由证大置业公司（绿城公司、证大五道口公司的关联企业）代表被告绿城公司、被告证大五道口公司作为联合方发函询问原告是否决定购买之一节事实，亦充分证明了被告绿城公司、被告证大五道口公司明知法律赋予股东优先购买权的履行条件和法律地位。
但嗣后，被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。
被告绿城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告复星国际对于海之门公司目前维系的50%权益，但是经过交易后，海之门公司另50%的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方（即SOHO中国），客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。
【风险防控启示】
根据《公司法》之规定，有限责任公司的股东对外转让股份应当由过半数股东同意。但在实践中，转让方可能尚未经其他股东同意便将其持有的股份进行了转让，一旦其他股东主张其享有的优先购买权受到侵害，则受让方将有可能自始不能取得相应股权。
回到上述案例中，被告方采取的间接转让的模式被法院认定为“以合法形式掩盖非法目的”，进而认定股权转让的系列协议无效。由此可以看出，对于股东优先购买权的保护已不仅限于审查直接的股权转让，还扩大到了转让项目公司股份所产生的结果上。这样的穿透式审查，使得许多意在规避优先购买权的操作存在风险，因此建议：在作为受让方受让股权时，应当在交易之前要求出让方提供拟出让公司的，以及拟出让公司持有股份的其他公司的股东会决议或其他股东放弃优先购买权的书面文件。
而在作为出让方出让股权时，应当充分询问其他股东意见，并要求其他股东签署行使或者放弃优先购买权的协议或承诺函，并保留已就转让事宜及条件尽到通知义务的相关证据，避免出现纠纷时难以举证。
（三）对外债务
【风险来源】
在以收购股权方式进行房地产并购时，受让方一旦受让相关股权，便成为标的公司的股东，标的公司的义务与债务都会直接影响受让方的经济收益。因此，受让方应当在交易前，对出让方及标的公司进行全面地尽职调查。但由于受让方和出让方之间存在信息不对称，受让方往往处于不利地位，出让方可能隐瞒债务或虚增利润，而即便在股转协议中明确对新旧债务承担的节点作出划分，但该条款不能对抗善意第三人，致令受让方蒙受损失。
【案例】中房合肥公司诉海亮地产公司、海亮集团公司股权转让纠纷
【案情概要】
中房合肥公司设立全资子公司中房置业公司，并将其房地产项目尽数转至中房置业公司。海亮地产公司通过竞买方式取得中房置业公司100%股权，并支付了部分价款，由海亮集团公司提供担保，当海亮地产公司拒不支付收购股权之价款时，由海亮集团公司承担无限连带责任。此后，海亮地产公司发现中房合肥公司对本次转让所涉的多处债务未予披露，存在资产不实的情形，故据此主张不再支付剩余款项。
【裁判观点】
法院认为：双方在合同中约定，不在审计报告、资产评估报告和期间审计报告范围内以及审计报告、资产评估报告和期间审计报告未披露的目标公司资产、负债由中房合肥公司享有或承担。
由此可见，中房合肥公司不仅要把与股权相对应的中房置业公司资产移交给海亮地产公司，同时交付的资产要符合其在合同中的承诺，即中房合肥公司对其移交的资产负有瑕疵担保责任。而海亮地产公司提交的证据证实，由于中房合肥公司未能披露或不实披露中房置业公司的多项资产及负债，海亮地产公司为此向政府及他人额外支付了相应的款项，中房合肥公司的行为违反了诚实信用和等价有偿的原则。
【风险防控启示】
1、受让方应当在尽职调查过程中，对拟收购公司的财务账册、重要合同、股东和公司管理层的诚信状况进行详尽审阅和调查。如存在可疑之处应当要求出让方或拟收购公司说明情况，并提供相关资料；
2、受让方可以要求出让方出具债务清单和承诺函，并在合同中明确约定对股权转让中存在的任何未予披露的的债务，无条件地由出让方承担相关责任；
3、受让方可以与出让方约定分期支付股权转让款，并将部分转让款约定于股权转让满2年后付清。一般而言，债务的诉讼时效为2年，如果2年内未受任何起诉的，相关诉讼时效可能已经经过。但鉴于部分债权的诉讼时效起算点不能够确定，债权人可以随时主张债权，因此本方案并不能较彻底地防范相关风险，应与其他风险防控措施一并使用；
4、受让方可以要求出让方提供可靠第三方对可能存在的债务提供担保，并苛以较重的违约责任。
（四）权利限制
【风险来源】
除有限公司股权转让受到股东优先购买权的限制外，根据《公司法》第一百四十一条之规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
除上述规定外，目标公司股东名下的股权转让是否涉及中外合资企业股权转让或国有资产转让，股权是否存在质押，股东享有的表决权、分红权、委派董事和管理人员的权利、清算剩余财产分配权是否受到限制，股东是否缴足出资，是否具有完整的股东权利等股权受限之问题，均可能导致受让方收购股权后无法实现原有目的，并引发诉讼风险。
【案例】江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷
【案情概要】
福中公司与国浩公司共同竞得某地块开发权，并共同出资设立新浩宁公司和新浩玄公司，福中公司在合资公司中持有1%的股权。其后，岩石公司与福中公司订立股权转让协议及资金监管协议，由岩石公司受让福中公司持有的新浩宁公司及新浩玄公司的股权，并由岩石公司对其支付的资金进行监管。高成公司替岩石公司支付了部分股权转让款，并与岩石公司、福中公司订立补充协议，约定由高成公司和岩石公司共同受让福中公司拟转让的股权。
高成公司在替岩石公司支付部分股权转让款后，以其未被加入转让款监管方为由，拒不支付剩余款项。福中公司遂将拟转让股权转让给第三方嘉丰公司。高成公司据此主张福中公司违约，向法院提起诉讼要求解除补充协议。
在一审二审过程中，法院均认为补充协议未将高成公司加入监管方作为付款的前提条件。高成公司的有关函件内容表明，高成公司未付款系与岩石公司未能顺利收购国浩公司在新浩宁公司、新浩玄公司的股权有关。因此，对高成公司主张其未付款系付款条件未成就的意见不予采纳。福中公司为了避免土地使用权因长期闲置可能被政府收回的风险，将股权转让给嘉丰公司。诉讼中，福中公司表示可以让嘉丰公司退出，嘉丰公司亦至一审法院表明其可将股权退回福中公司或直接转让给高成公司和岩石公司。故福中公司将股权转让至嘉丰公司并不当然导致股权转让协议无法履行和高成公司合同目的不能实现。福中公司将股权转让给嘉丰公司的行为不构成违约，高成公司单方以福中公司违约为由，要求解除合同，于法无据。
高成公司对上述判决不服，向法院申诉，法院对本案进行了再审。经再审法院查明的事实与原审相同，此外，再审法院还查明，国浩公司系在境外注册的公司。
【裁判观点】
再审法院认为，国浩公司系在境外注册的公司，故新浩宁公司、新浩玄公司均为中外合资企业，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）第十条及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条关于“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，应当认定涉案股权转让协议及补充协议成立但未生效。
【风险防控启示】
若非再审法院查明国浩公司为外资企业，本案高成公司很可能最终败诉。由此可见，关于目标公司的性质及其股权所受的限制，应当作为受让方审查的一大重点，若单方面依赖法院的事后查明，往往易令受让方陷入被动局面并遭受败诉风险。因此，受让方在进行交易前，即当注意以下事项：
1、在仔细审查工商登记资料的基础上，受让方应当深入调查股东会决议、董事会决议、审计报告、评估报告等相关材料，对股东权利进行较为深入、全面的了解。
2、对于经调查确认存在瑕疵或限制的股权，受让方可以要求出让方在股权转让前消除瑕疵、解除限制，亦可要求出让方在交易价款方面作出较大让步。
3、即使在尽职调查过程中未发现股权存在瑕疵或任何限制，亦应当要求出让方出具承诺函或协议，保证拟出让的股权不存在任何既有及或有瑕疵及/或限制。
（五）项目合法性
【风险来源】
对于以股权收购方式收购在建工程项目的，受让方还应当关注项目本身的合法性，如项目本身合法性存在瑕疵，同样可能令受让方无法实现原有目的。相关风险有：项目原有土地使用权的取得是否存在法律瑕疵；项目对周围居民的日照影响是否通过规划审批；场地是否有利于组织施工；地质结构、用地性质、使用年限是否符合项目开发需要；项目公司是否已经足额缴纳土地出让金；项目是否存在抵押权、租赁权、地役权等权利瑕疵；项目规划是否存在风险；是否存在税费欠缴；后续开发模式是否存在政府限制潜在风险；项目土地闲置是否已经超出规定的开发年限，能否补办延期手续等。
【案例】嘉凯城集团股份有限公司与宝亚有限公司股权转让纠纷
【案情概要】
宝亚公司的全资子公司华航公司取得海口市某一地块的开发权，其后，嘉凯城公司与宝亚公司签署股权转让协议，约定嘉凯城公司受让宝亚公司持有的华航公司70%的股份。
该股权转让协议约定：协议生效后，自项目部分地块详细性规划正式报批之日起一年内，如华航公司仍未取得项目部分地块建设规划许可初审意见或设计要点的，嘉凯城公司有权解除本协议；同时，嘉凯城公司受让该等股权的先决条件之一是“土地使用权权属关系清晰，不存在经济纠纷和法律纠纷，目标公司（即华航公司）不存在任何负债”。
嘉凯城依协议约定完成交割后，项目地块上原有村民以双方就补偿事宜未谈妥为由，继续在地块上耕种；且华航公司存在未决诉讼及负债。其间，因海口市整体规划发生变动，项目地块的开发计划未能获得政府审批，项目开发进度亦被搁置。嘉凯城以上述事实为由，向法院主张解除协议。
【裁判观点】
法院经审理认为，嘉凯城公司不能以纠纷及负债的存在为由解除协议，有权依照关于报批时间的约定解除协议。具体而言：
1、华航项目用地上不存在土地款与土地使用权争议，但存在因宝亚公司在征地时与村民约定不明而产生的纠纷，违反了协议约定的先决条件和保证义务。这一约定应理解为，如果存在上述情况，嘉凯城公司有权不进行股权交割，由于双方已经完成股权交割，视为嘉凯城公司以行为默认了存在上述违约情形的情况下，仍然可以进行股权交割。因此，嘉凯城公司不得以涉案土地上存在村民纠纷为由解除协议。
2、关于交割日前，宝亚公司是否清偿和承担了华航公司所有债务（包括或有负债）的问题。嘉凯城公司完成了交割，视为嘉凯城公司已经以行为默认了在华航公司负债的情况下，仍然接受华航公司的股权。因此，嘉凯城公司不得以此为理由主张解除合同。但宝亚公司仍有义务清偿和承担华航公司交割日前的债务。
3、关于在项目地块修规正式报批之日起一年内，华航公司是否取得了项目地块建设规划许可初审意见或设计要点的问题。自华航公司第一次向海口市规划局报批至海口市规划局根据海口市政府的意见作出复函回复华航公司止，时间已经超过了协议约定的'项目地块详细性规划正式报批之日起一年'，嘉凯城公司有权依照协议的约定解除合同。
【风险防控启示】
1、根据最高院的判决可以看出，司法审判时如何理解“先决条件”？当受让股权完成交割后，实际情况与协议约定的先决条件存在不一致之处时，法院推定受让方明知事实与先决条件不符，但仍然受让股权，视为以行为默认了该等不一致之处。因此，对于某些或有负担，可能影响受让方受让股权后正常行使相关权利的，建议将相关事项约定于承诺中，而非约定于先决条件条款中。
2、在并购交易前，受让方应当着重对下列内容进行逐一审查：
（1）土地性质是否符合开发条件？
（2）若需改变土地性质，是否存在政策和法律障碍？
（3）地块四至与四邻之间是否存在争议？
（4）土地上是否设定抵押等他项权利？
（5）地上附着物是否有争议？
（6）地上附着物是否存在租赁？
（7）用地手续是否齐备、合法、有效？
（8）目标公司与施工单位之间的合同文件是否完善？
（9）施工合同的法律效力如何？
（10）项目工程是否有分包、转包的情况？
（11）施工过程中有无质量瑕疵？
（12）工程进度是否与预期相符？
（13）工程款给付是否与施工合同约定一致？
（14）已竣工工程是否通过验收？
3、尽管对前述事项进行了全面深入的调查，受让方亦应当要求出让方签署协议或承诺函，保证项目工程的任何已披露或未披露之实际情况与前述审查内容得出的结论相一致，并就不一致之处承担无限连带责任。如有必要，受让方亦可同时要求出让方就此寻求第三方提供保证或担保。
（六）非法转让、倒卖土地使用权罪
【风险来源】
《刑法》第二百二十八条：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”
【案例】章菊芳非法转让土地使用权案
【裁判观点】
芜湖市中级人民法院认为，“被告人章菊芳以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，且面积达100亩，非法获利人民币520万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。对于被告人章菊芳及其辩护人的辩护意见，该院认为，依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，否则系非法转让土地使用权的行为。南湖大酒店以出让的方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后才能进行转让。南湖大酒店和天虹公司对该土地没有进行任何投资、没有完全支付土地出让金的情况下，将该宗土地使用权法非法转让给他人，并从中牟取巨额非法利益归被告人章菊芳个人所有，其行为违反了我国法律关于土地使用权转让的规定。”
【风险防控启示】
自2009年以来，一些地方出现多起涉及到房地产公司股权转让的案件以“非法倒卖土地使用权罪”立案，有多家房地产公司负责人因此身陷囹圄。此判例中虽然入罪获刑的是转让方，但受让方的股权并购的交易目的无法达成，同样会产生相应的诉讼纠纷。
而在此判例中，判决书中认定章菊芳构成犯罪的几点根据来源于《城市房地产管理法》第三十九条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”
因此，务必重视满足法定的转让条件。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：邓哲，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人，擅长公司与商事、投融资与资本市场、诉讼与仲裁等法律业务。邓哲律师曾获第六届上海市优秀青年律师、第一届华东律师辩论赛冠军暨最佳辩手一等奖、上海市公诉人与律师团队论辩大赛冠军暨全程最佳辩手、第一届上海律师学术大赛优秀奖、“共建法律职业人交流平台”模拟法庭活动优秀风采奖等荣誉。
邓 哲
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