网络服务提供商侵权责任概述
[摘要]
网络服务提供商的法律责任问题从互联网诞生的时刻起至今一直是萦绕在司法界、法学界的难题，网络服务提供商一般地可以分为两类：一是网络技术服务提供商，该主体应第三任的请求借助互联网平台向公众提供信息存储、搜索、互联网接入、快照、链接、定时/同步转播等技术服务，其侵权责任在证明“主观方面”为不知情的情况下，可以借助“避风港原则”进行抗辩；二是网络内容服务提供商，该主体除提供技术服务外，会主动作为互联网信息服务的提供者经由互联网进行传播，其一般的构成直接侵权责任，在适用“避风港原则”方面受到很大限制。在“互联网+”业态已经并且即将占领市场经济各个角落的今天，笔者试图总结网络服务提供商在中国的司法认知以期引导从业者能够规避法律风险。
互联网始于1969年美国国防部高级研究计划署的的阿帕网，是计算机之间所串连成的庞大网络，这些网络以一组通用的TCP/IP等协议相连，形成逻辑上的单一巨大国际网络。互联网诞生之初，美国法院审理涉及网络侵权案件通常认定网络服务提供商构成直接侵权。1993年在漂亮playboy诉Frena案中法院以“接触+实质性相似”原则认定Frena构成直接侵权。之后在“宗教技术中心诉Netcom案”法院改变了这一看法：本案的复制、发行等侵权行为并非是网络服务提供商基于自己的意志实施的，显然认定网络服务提供商构成直接侵权站不住脚，只可能在被通知侵权而不及时删除时才能构成帮助侵权。之后的美国《千禧年数字版权法案》、德国1997年的《电信服务利用法》、200年欧盟的《电子商务法令》、法国的《著作权与互联网法》、2009年英国的《数字经济法案》均规定了“避风港原则”，如我国《侵权责任法》第36条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络（技术）服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络（技术）服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
在我国目前已经形成《侵权责任法》作为网络服务提供商侵权责任认定归责原则的统领下，以及散见于《信息网络传播权保护条例》、《刑法》、《广告法》等法律法规以及司法解释中的具体行为侵权责任认定作为辅助的互联网侵权责任认定格局。
一、关于侵权责任法的“避风港原则”
“避风港原则”源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），具体指网络（技术）服务提供者在接收到权利人有效的证明侵权的通知后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施并及时消除侵权后果的，不承担赔偿责任。
我国2010年施行的《侵权责任法》第36条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络（技术）服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络（技术）服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。可见，“避风港原则”适用的前提条件是：一、网络（技术）服务提供者仅仅提供互联网技术服务并不是网络内容服务提供者；二网络（技术）服务提供者对第三方提供的互联网信息的侵权与否并不知情。以上两个条件必须同时具备，否则将不能适用“避风港原则”进行责任免除抗辩。
《侵权责任法》还规定了适用“避风港原则”的例外——“红旗标准”，是指如果侵权的事实明显，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供商就不能装作看不见，或以不知道侵权为由来推脱责任。这种情况下，就算权利人没有发出通知，网络服务提供商也应该主动删除侵权内容或移除链接，否则，应该认定该网络服务提供商知道第三方是侵权的，不能再适用“避风港原则”，而应该与网络用户承当共同侵权责任。
基于以上原则，我们不难逐一对网络（技术）服务提供者具体的技术服务行为进行责任认定：
1、服务器标准是判定网络技术/内容服务提供者的标尺
通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品”的侵权行为的认定，学术界普遍存在用户感知和服务器两种不同的标准。用户感知标准是指判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络用户的感知，如果被诉行为使得用户认为涉案内容系由被告提供，即应认定被告实施了信息网络传播行为。而服务器标准是指依据是否上传涉案内容于服务器内，判断被诉行为是否为信息网络传播行为。
北京知识产权法院审判监督庭庭长张晓霞表示，结合《世界知识产权组织版权公约》外交会议记录、《著作权法》及其司法解释等相关规定，提供侵权作品行为指向的是最初将作品置于网络中的行为，即将作品上传至服务器的行为，而非提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为。可见目前司法实务界普遍认同“服务器标准”为判定网络服务提供者是网络技术/内容服务提供者的判断标准，即当网络服务提供者仅仅提供网络技术服务，但并没有将涉案作品内容上传至其控制的服务器的，可以认定为网络技术服务提供商，当网络服务提供者不仅提供网络技术服务，还存在将涉案作品内容上传至其控制的服务器的行为的，可以认定为网络内容服务提供商。
2、提供信息存储空间服务
信息存储空间服务提供者是网络服务提供者中的一类，其主要向网络用户提供平台系统用以上传和发布信息，此类平台系统可以自动根据用户指令将信息存储在其网络空间之中，供其他用户在线下载或欣赏。目前一般会认为信息存储空间服务包括云存储、计算机服务器、BBS，贴吧，个人空间，视频共享空间等。
显然提供信息存储空间服务商通常并不直接提供具体作品、表演或录音录像制品等互联网内容信息，而仅仅是为第三人提供放置相关互联网信息内容的存储空间。被告主张提供信息存储空间服务的，一般综合下列因素予以认定：（1）被告提供的证据可以证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；（2）被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；（3）被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据。
在快播刑事案件中，犯罪嫌疑人曾以“网络技术服务提供商”为由主张“技术中立原则抗辩”，但法院认为：快播公司通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。本案不适用“技术中立”的责任豁免。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者。对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为网络技术服务提供者，同时也是网络视频信息内容服务的提供者。快播公司出于牟利目的，不履行互联网安全审查管理义务，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。“避风港”规则保护的对象是不知道互联网信息内容是否构成侵权的情形，因此本案当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。
一般地，从以下几个方面可以推定信息存储空间服务提供者“应知”：（1）涉案作品信息位于首页、各栏目首页或者其他主要页面等可被明显感知的位置；（2）对涉案作品内容主动进行选择、编辑、修改、整理、推荐或者为其设立专门排行榜的；（3）网络用户提供的是专业制作且内容完整的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品，或者处于热播、热映期间的影视作品、知名度较高的其他作品以及相关的表演、录音录像制品；（4）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品；
3、提供链接服务
涉案作品的播放是自被告网站跳转至第三方网站进行的，或者涉案作品播放虽在被告网站进行，但其提供的证据足以证明涉案作品置于第三方网站的；单独依据播放画面的水印或者影片介绍中播放来源的图标、文字等，不宜认定被告实施的是链接服务行为。
由于提供链接服务并不是将涉案作品放置于自己控制的服务器中，因此可以适用“避风港原则”，但是提供定向链接或者有下列情形之一的，即可以推定该网络服务提供商应知，自然排除“避风港原则”的适用：（1）链接服务提供者对被链接的涉案作品进行了主动的选择、编辑、推荐，公众可以在设链网站上直接下载、浏览或者其他方式获得的；（2）链接服务提供者设置定向链接，且被链接网站未经许可提供涉案作品侵权行为明显的。
4、提供搜索/网页快照/竞价排名服务
网络服务提供者在提供搜索服务时以快照形式在其服务器上生成作品的复制件并通过网络向公众提供，属于网络内容服务提供商。网页快照服务提供者以搜索、链接或者系统缓存为由提出不侵权抗辩的，不予支持。网页快照服务提供行为侵权的认定，与快照来源网页内容是否侵权无关。
《北京高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》规定：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。同时《互联网信息搜索服务管理规定》规定了互联网信息搜索服务提供者的相关义务，即互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。
在“华盖诉映脉公司”案件中，法院认定：无证据证明百度在线公司在提供竞价排名服务之外，另行实施了为映脉公司选择、添加、推荐涉案关键词，或对其进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。
二、关于网络服务提供商的“广告增值业务”
近年来，我国互联网广告发展迅速，已成为我国广告产业最大和增速最快的板块。互联网广告迅速发展的同时，问题也逐步显现。监测显示，互联网虚假违法广告问题时有发生。由于互联网广告存在诸多不同于传统广告的特性，2015年施行的《广告法》以及2016年开始实施的《互联网广告管理暂行办法》对此作出了规定：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。
虽然《广告法》规定：广告主应当对广告内容的真实性负责；但是对于网络服务提供者在担任广告发布者的角色而言，其除承担知识产权相关侵权责任外，还需要注意不要“虚假广告”的风险，《广告法》第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
同时《刑法》第222条规定了广告发布者可以成为虚假广告罪的责任主体：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但是考虑到“广告主应当对广告内容的真实性负责”的前提条件，只有当作为广告发布者的网络服务提供商明知或者应知广告主的广告涉嫌虚假广告的才能承担刑事责任，过失并不构成本罪。
在2018年黑龙江鹤岗“胡氏中医堂诈骗案件” 中，警方发现：“这是一个以治疗男科疾病和鼻炎疾病为名，面向全国在网络上进行诈骗的犯罪团伙，涉案人员达66人。而受害人购买的中药，实际上是一种正规厂家生产的保健品。为了在网上推广自己的业务，犯罪嫌疑人在很多互联网网站、APP软件上打广告，广告费竟达700万元之多，造成受害人多达1万4千多人，遍布全国各地，涉案金额巨大的严重后果。”
而如何规避作为广告发布者的网络服务提供商虚假广告罪的法律风险是需要重点关注的。《互联网广告管理暂行办法》规定：互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新；还应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布；应当配备熟悉广告法规的广告审查人员。
可见，如果作为广告发布者的网络服务提供商能够证明自身提供互联网广告的过程中旅行了登记、审核、备案义务，在不能证明其对广告主的虚假广告内容明知的情况下，不应当承担刑事责任。以保健品为例，广告发布者除登记、审核广告主的身体身份证明文件外，还应当审核至少以下内容：（1）《保健食品广告审查表》及广告成品样件；（2）保健食品的质量标准、说明书、标签和实际使用的包装（即体现产品蓝帽标识）；（3）代理商需要提供经销授权（加盖双方公章）；（4）保健食品生产企业的《食品生产许可证》或《卫生许可证》；（5）如为进口产品，需《海关通关单》以及《口岸检疫证明》。
三、关于网络服务提供商维护互联网安全的法律责任
2000年第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议发布了《关于维护互联网安全的决定》，同时《刑法》第285、286条分别规定了“违反国家规定，侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的构成非法侵入计算机信息系统罪；提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”、“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪”的责任承担。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张江院刑诉（2015）1079号起诉书指控被告人付某某犯破坏计算机信息系统罪，经审理查明，2013年底至2014年10月，被告人付某某、等人租赁多台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置，进而使用户登录“2345.com”等导航网站时跳转至其设置的“5w.com”导航网站，被告人付某某再将获取的互联网用户流量出售给久尚公司，违法所得合计人民币70余万元。被告人付某某违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，均已构成破坏计算机信息系统罪，应处五年以上有期徒刑。
网络服务提供者在拥抱“互联网+”的大背景下，在技术创新带来的红利中，虽然站在了时代前沿，但是互联网时代下的侵权责任风险不得不考虑，而互联网业态创业之风如火如荼，投资热情高涨，难免在快速发展的同时忽略了法律风险，以上笔者算是分享给广大互联网+时代弄潮儿的一点小小经验吧。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
李洪江
合伙人
观韬中茂北京办公室
电 话：+8610 6657 8066
传 真：+8610 6657 8016
电子邮箱：lihj@guantao.com
