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观韬视点 | 停建项目收购中的土地闲置问题

2018-02-11

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停建项目收购中的土地闲置问题

在近年的房地产项目收购案例中，尤其是在一些停建项目上，我们常常会遇到土地闲置的问题。这些停建项目的开发建设进程往往由于开发商资金链断裂而长期陷于停滞状态，有的项目甚至停建长达数年之久，其中牵涉到债务纠纷、拆迁补偿、土地闲置等多方面问题，土地闲置问题相对最为常见和典型。本文仅讨论停建项目收购中涉及的土地闲置问题，不对闲置土地的成因及理论问题展开探讨，而主要从收购方角度，对实务中如何认定闲置土地？闲置土地有哪些风险？以及如何防范和应对？这三个典型问题进行梳理与总结。

一、哪些情形属于土地闲置？

实践中认定土地闲置的主要依据是国土资源部发布并于2012年7月生效的《闲置土地处置办法》（以下称《办法》）。根据该《办法》第二条规定，属于三种情形之一，即可认定为“闲置土地”。这三种情形可以简单识记为：（1）“动工迟”、（2）“面积缺”、（3）“投资少”。

（一）如何认定“动工迟”

《办法》第二条第一款规定“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。”

1、如何认定“动工开发”？

上述条款中的“动工开发”，按《办法》第三十条规定，是指“依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一”。

为了判断是否满足法律上规定的“动工开发”，实务中除了审查《建筑工程施工许可证》以外，还有必要进行现场探勘观测，并对项目公司工程负责人及相关人员进行访谈印证。

2、如何认定起算时间点？

实务中需要审查《土地出让合同》（或划拨决定书）约定（或规定）的“动工开发日期”是什么时候，同时还应关注《土地出让合同》是否有后续《补充协议》变更过这一时间。

当然在实践中，难免会遇到土地出让合同（或划拨决定书）的动工开发日期是空白的，这种情况下应审查《交地确认书》确定的时间。主要依据来源于《办法》第二十二条第二款“因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。”

（二）如何认定“面积缺”、“投资少”

《办法》第二条第二款规定：“已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。” 关于“面积缺”、“投资少”这两种情形的认定，在实务中比较复杂。

1、法律上如何规定开发面积和投资额？

关于开发面积，根据《国土资源部办公厅关于闲置土地处置有关问题的复函》（已废止，但实践中仍被一些国土部门作为重要参考）第一条规定：“《闲置土地处置办法》（国土资源部令第5号）第二条第二款第二项中的‘应动工开发建设总面积’是指土地使用者依照土地使用权出让合同的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积。”

关于投资额，上述《复函》第一条规定：“应投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用，“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额；另外，《办法》第三十条第二款还规定：“已投资额、总投资额”在具体计算时“均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费”。

尽管上述《复函》已经废止，由于没有进一步明确法律依据出台，实践中一些国土部门仍参照上述《复函》进行把握，但由于相关规定仍不明确，带来实务中不少疑难问题和争议。

2、国土部门执法实务中如何认定“面积缺”、“投资少”？

（1）实务认定中面临的疑难

实务中面临的疑难问题和争议包括，应当由哪个部门认定该开发建设用地面积，规划部门、还是建设部门、还是国土部门？如果没有投资审计报告和会计报表，如何确定投资和比重，应由那个部门鉴定投资额度？此外，即便达到了三分之一，剩余三分之二长期闲置，是否也应认定为闲置？即便投资额超过25%，也难免因为后续资金问题而长期不能完工？

以上这些问题直接导致实务中国土部门对于《办法》后两条标准“面积不足”、“投资不足”在认定和执行上非常模糊和混乱。根据笔者经验和调研，实践中多数情况下仍是从“动工迟”的角度去考虑是否属于土地闲置，而比较少去判断是否构成“面积缺”或“投资少”。

根据对国土部门相关负责人访谈和调研，笔者理解产生上述问题的根源在很大程度上是因为，国土部门虽然就土地闲置认定负很大的监管责任，但是对于认定中的相关各项指标却不得不仰赖发改（投资额）、建设（面积）、规划（面积）等部门进行确定，可是《办法》在位阶上仅仅是国土资源部发布的部门规章，且土地闲置的认定和查处往往牵扯多方利害，故而实务中对“面积缺”和“投资少”的认定确实有诸多掣肘与不便。（2）实务认定的尺度和经验

当然，在不同地方对于“面积缺”、“投资少”也有着各自的实践操作方式。根据笔者调研，比如：（1）对于“面积不足”的认定，某些地方是由当地国土部门联合规划部门，根据土地出让时候规划部门详细性规划，通过现场丈量进行比对，然后由规划和国土部门联合出具报告；（2）对于“投资额”的认定，在某些地方，由于申请预售证需要提供项目投资资金达到工程建设总投资25%以上的证明材料，因此以开发企业取得土地证后是否申领预售证，作为审查是否满足投资额要求的依据。

鉴于该两条标准在法律规定及实践中存在不少空白和争议，因而从收购方角度，通常较难通过文件审查得出判断，故一般不作为资料审查的重点，但是仍应当予以关注，并应在项目实地踏勘中发现有无此类嫌疑，在政府走访中了解当地主管部门对于“面积缺”、“投资少”的核查方法，以及目标项目是否涉及此方面问题。（三）有哪些例外？

从收购方角度，除了对目标地块是否可能被认定为闲置土地做到心中有数以外，在预判目标地块可能涉嫌土地闲置的情况下，还有必要了解是否可能存在例外情形。

1、《城市房地产管理法》规定的三类情形

《城市房地产管理法》第二十六条规定了闲置土地的三种例外情形，即：（1）不可抗力；（2）政府、政府有关部门的行为；（3）动工开发必需的前期工作。

2、《办法》对于以上“政府、政府有关部门的行为”的细化

《办法》对《城市房地产管理法》规定的“政府、政府有关部门的行为”进一步细化为以下六类情形：

（1）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；

（2）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；

（3）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；

（4）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；

（5）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；

（6）政府、政府有关部门的其他行为。

3、地方性法规规定的情形

除了《办法》规定外，部分地区也就闲置土地的例外情形进一步出台了相应规范性文件进行解释和细化，实务中需关注当地具体规范进行判别。

例如，根据《海口市处置闲置土地若干规定》第四条：下列事由可以认定为政府或政府有关部门原因：（一）用地单位申请报建，市规划部门因规划原因暂停报建造成土地闲置的，但用地单位报建时土地闲置满两年的除外；（二）土地出让合同约定政府修建具体基础设施，但政府未按约定完成修建，致使项目未具备开发建设条件，造成土地闲置的；（三）政府在土地出让金外另行收取修建道路等费用，但未兑现修建相应的基础设施，致使项目未具备开发建设条件，造成土地闲置的；（四）用地单位已交清土地出让金和征地补偿款，政府或政府有关部门未将征地补偿款拨付给被征用单位，致使被征用单位阻挠用地单位开发建设，造成土地闲置的；（五）用地出现权属重叠或权属不清，用地单位无法动工开发建设，造成土地闲置的。

二、土地闲置有何法律后果？

闲置土地受到法律法规严格规制，一旦被政府国土部门认定为闲置土地，主要牵涉以下四个方面的法律风险：（一）超期未动工，支付违约金

违约金主要取决于《土地出让合同》的约定，例如某地块的《土地出让合同》第三十三条约定：“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。”

（二）超期满一年，征缴闲置费

《城市房地产管理法》第二十六条明确规定“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”。

根据《办法》第十四条第一款规定，“未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本”。

（三）超期满两年，土地被收回

《城市房地产管理法》第二十六条明确规定“超过出让合同约定的动工开发日期……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。

《办法》第十四条第二款：“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。”

（四）投资不足额，项目不得转

实践中还有可能因为停建项目的已投资额不足25%，导致项目无法转让。主要适用的法律依据为《城市房地产管理法》第三十九条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。” 至于能否采取转让项目公司股权的方式进行操作，实践中存在一定争议，话题范围所限此处不作展开。

三、实务中如何加以防范

停建项目往往牵涉土地闲置问题，潜藏一系列法律风险，甚至可能导致土地被政府无偿收回，收购方在前期对项目进行调查阶段务必加以关注和防范，至少应做到以下三点：

（一）考察项目现场

对项目现场进行实地观察、走访，是收购方团队的必备动作，一般主要关注拆迁情况、土地平整情况、地上障碍物、周边环境、在建情况等，及时发现土地闲置的嫌疑。

（二）审查关键文件

实践中应当有针对性地对以下证照文件进行审查：

1、《土地出让合同》、《补充协议》或《划拨决定书》

关注合同（或《划拨决定书》）约定（或规定）的动工开发日期，并应关注后续是否另有《补充协议》进行过变更。

2、《交地确认书》

当《土地出让合同》中对动工开发日期没有约定，或者约定不清楚时，应进一步审查《交地确认书》确定的交地时间。根据《办法》第二十二条第二款“因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。”

3、《建筑工程施工许可证》

审查《建筑工程施工许可证》日期，并比照《土地出让合同》（或《划拨决定书》）或《交地确认书》相关日期，初步判断是否存在迟延。此外，还应进一步结合现场观测情况，并对项目负责人尤其是工程建设负责人进行访谈印证。