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观韬解读│实际施工人权利嬗变及对其他当事人的影响
作者：吴磊
导言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）最大的成就是基本排除了对合同相对性突破的规定，回归民法基本原则，标志着建设工程施工合同纠纷法律适用体系将迎来重要完善。征求意见稿已于2025年11月29日截止了反馈意见的窗口期，极大可能，其中的第四条到第八条会在正式版本中保留，成为对实际施工人法律概念的重新梳理和构建。
实际施工人权利目前的司法困境
实际施工人的概念自法释【2004】14号提出，经《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“法释【2020】25号”）继续沿用，在满足合同无效性、资质违法性、独立施工投入等条件的前提下突破合同相对性而有限适用。
其中，可突破合同相对性的实际施工人不包括两种情形：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人。这是最高人民法院民一庭2022年法官讨论会议的结论，致使这两种情形下的实际施工人遭遇到了严重的维权障碍。挂靠关系中实际施工人主张工程款的构成要件为：一是在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系；二是在建设工程经验收合格的情况下。自此，除事实合同关系外，实际施工人只能向被挂靠人主张权利。而在司法实践中，被挂靠人也仅在已收取的工程款范围内承担付款责任，原因是法理上代位求偿权需要以合法有效的到期债权为要件，从而排除了实际施工人根据法释【2020】25号第四十四条的代位求偿权行使。
征求意见稿中实际施工人权利变化的六个趋势
一、否定挂靠费、管理费等出借资质收取的费用
征求意见稿第四条第一款根据上位法规定在认定涉转让、出借资质等关系的合同无效基础上，对建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的不予支持。
此前的司法实践中，最高人民法院民一庭和第六巡回法庭就这类费用的观点略有不同，民一庭持全面否定态度，第六巡回法庭对于建筑施工企业部分参与施工和实际进行管理的，认为应考虑支出成本、过错程度和实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担管理成本。还有各地高级法院对于管理费已付不支持返还、实际施工人主张的工程款包含管理费的部分不予支持等等观点，造成了裁判标准不一的混乱局面。
从住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）对于违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的处罚力度不难发现，挂靠行为是上述所有违法行为中被处罚力度最大的一种，体现了挂靠行为对于建筑行业的更大破坏性。征求意见稿对实践中“挂靠费”“管理费”“工程转包费”“转让费”等类似费用的一刀切否定，回归了《民法典》第157条民事法律行为无效的处理原则，终结了裁判标准的不统一，等于从法律层面将挂靠行为关在了建筑工程前门之外。
不仅止于此，由于合同无效的确认属于形成权，不受诉讼时效的限制，因此在征求意见稿的这一条款在司法解释正式版中确立后，以往已经通过出借资质收取的管理费均存在被诉无效的可能性，如果没有有效的结算协议作为隔离，又因为“有利溯及”而排除法不溯及既往的适用，出借资质的建筑企业势必会迎来一波应诉大潮。
二、明确无效合同的实际施工人请求权基础
征求意见稿第四条第二款明确了借用资质的实际施工人的请求权基础和构成要件。借鉴了2022年最高人民法院民一庭法官专业会议的讨论结果，但与之不同的是，严格限制在合同相对性的框架内适用，排除了实际施工人向发包人的主张权利。构成要件其一是依据与出借资质的被挂靠人之间的约定形成事实施工合同关系；其二是建设工程经验收合格。其请求权基础是《民法典》第157条无效民事法律行为的处理，实际施工人仅有折价补偿款或者损失赔偿款的请求选择，而且毋庸置疑，折价补偿款或者损失赔偿款势必要根据《民法典》第157条的规定，裁判时将各方过错应承担责任因素纳入考量。
被挂靠人是否仅在已收取工程款范围内向实际施工人承担支付义务，不在该款规定考虑之内。法释【2020】25号有关转包、违法分包情形下，实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内得到救济的规定，并没有在征求意见稿中加以沿用。结合征求意见稿第五条的规定，征求意见稿显然是只考虑实际施工人与发包人有着订立合同一致意思表示的事实合同关系，才能实现对实际施工人的救济。所以说，发包人“欠付工程款”不再是权利传导的脉络，也不再是突破合同相对性的借口，使得发包人、转包人、违法分包人、被挂靠人与实际施工人之间的关系完全收束在民法合同相对性的基石之上，消除了司法解释作为下位法触犯民法典、建筑法等上位法的巨大弊端。
三、确立实际施工人与发包人事实合同关系的认定标准和法律后果
征求意见稿第五条首先对两个合同认定无效，继而否定具有事实合同外观的实际施工人和发包人合同关系的效力，依然在合同相对性框架下完美解决了两者之间的利益平衡。
确认实际施工人与发包人之间的事实合同关系，首要否定发包人与建筑施工企业之间的合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的挂靠人之间的合同的效力，把三者复杂的层叠关系简化为实际施工人与发包人之间的关系，等同于剔除了建筑施工企业（被挂靠人）在建设工程的存在。对于以前通过出借资质的建筑企业而言，该款司法解释实施后，如还希望通过出借资质牟利，不仅不能实现，反而会被列为第三人参诉增加诉讼成本甚至不利法律后果，还会被相关机关实施严厉的处罚，合规风险愈发增大。
事实合同成立的证明责任在实际施工人，应“提供证据证明发包人订立合同时知道或应当知道”资质借用的情形，而且事实合同依然是无效状态，因此仅能主张折价补偿款，衡量维度包括发包人支付工程款的情况、实际施工人施工情况。司法实践中，发包人如果根据无效合同约定的定价规则支付工程款是否意味着裁判时可以参照合同约定，实际施工人是否因此享有比照有效建设施工合同的工程款，该条款并未做出进一步规定，期待完善。
四、借用资质人无权代理、越权代理、表见代理时建筑施工企业的法律后果
征求意见稿第六条通过明确借用资质与出借资质两者主体之间的关系，将挂靠关系收拢回到民法代理与被代理关系框架下。援引的民法典法条对应的分别是无权代理、越权代理和表见代理的规定，对出借资质的建筑企业而言，法律风险急剧增加。
其中，借用资质人以出借资质人名义购买建筑材料、建筑构配件和设备或者租赁设备，较容易与施工工程关联；而借款或者确认款项形成的债务或者债务的消灭，如果缺失与建设工程的关联元素，出借资质的建筑企业因此而遭受不必要的经济损失也并非不可能。
司法实践中，材料供应商、设备租赁商起诉被挂靠建筑企业胜诉的概率比较大，但对于借款等案件通常不支持被挂靠企业承担责任。而征求意见稿的规定，只要符合代理外观，改变了以往这一裁审口径，应引起被挂靠企业的高度重视。
五、否定实际施工人制度对合同相对性的突破
征求意见稿第七条的规定，仅支持转包、违法分包情形下的实际施工人向承包人主张折价补偿款的权利，而不再支持实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张权利，实质上等于对法释【2020】25号第四十三条的否定，也就是对于实际施工人制度的否定。这一条款影响最大的是接受转包或违法分包的实际施工人，法释【2020】25号给他们敞开的“欠付工程款范围内”向发包人主张权利的口子，不仅堵塞了通往发包人主体的路径，同时排除了工程款，折价补偿款通常仅能涵盖可鉴定成本造价，与工程款相比显然大大缩水了。
六、实际施工人的代位求偿权
征求意见稿第八条依据民法代位求偿权的规定，赋予特定条件下向发包人主张的权利。但是，笔者认为该条款有可能在正式版本中被删除。理由有三：其一，到期债权必须是合法有效的债权，而实际施工人对转包、违法分包、出借资质的建筑企业并不享有合法有效的债权；其二，否定实际施工人制度的法理依据是合同相对性，代位求偿权的法理依据是债权让与和公平原则，发包人不负有对认知范围之外的不特定第三人承担债务的责任；其三，征求意见稿第五条已经明确了发包人向实际施工人承担责任的情形，即明知订立合同时存在资质借用情形，排除了其他担责可能。而第八条的规定明显与第五条有冲突，且不符合民法原则。
总体而言，征求意见稿的精神，基本体现了对民法基本理念的回归，通过实际施工人权利的嬗变，传递出构建建设施工合同领域法律新秩序的时代强音，是又一次重大的进步。
