观韬视点 | 建筑施工企业破产前未结算工程项目在破产程序中如何结算的路径探讨

作者：冯亮亮 刘丹

引言：建设工程施工合同履约过程是通过建筑施工企业的组织将各种人工、材料、机械聚合物化为建筑物的过程。其具有履约时间长、标的金额大、变更、签证多、下游分包供应商少则数十家多则上百家、合同履约过程仅支付进度款、余款需要在竣工结算办理完毕后才能确定支付、完工后须向行政机关进行竣工验收备案等特点。因此，从整体上看，在建设工程施工合同周围存在着一个权利义务群，除存在建设单位与总包施工企业、总包施工企业与下游分包、材料供应商、分包与农民工等链条式的单线民事权利义务群，还存在施工过程中行政机关的质量监管、竣工后的竣工验收备案等行政法律关系。因此，在建筑施工企业破产时，均存在工程项目尚未完工或者已经移交业主，但是结算尚未办理以及竣工验收、移交竣工资料的附随义务亦未履行完毕的情况。建筑施工企业破产后，如何办理未结算工程项目结算，是管理人确定破产建筑施工企业是否存在对外工程款债权以及如何收回对外工程款债权的前提条件。现笔者拟根据现有法律法规并结合实践经验，就破产程序中如何办理未结算完毕项目的结算及履行附随义务进行路径探讨。

一、施工单位在《建设工程施工合同》项下的主合同义务及附随义务

（一）建设单位不能以施工单位未履行提交竣工验收备案资料等附随义务为由拒绝办理结算、支付工程款

依据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》关于建设工程施工合同的相关规定，建筑施工企业在建设工程施工合同中的主合同义务为交付质量合格的工程实体，理论上只要建筑施工企业已完工工程质量合格，即应视为其履行完毕了施工合同的主要义务，建设单位不得以建筑施工企业未履行竣工验收备案、提交竣工备案资料等附随义务为由拒绝办理结算、支付工程款。此观点也有最高人民法院判例支持，如最高人民法院在（2021）最高法民申4526号再审案件中写到，三联科技公司申请再审认为兰石建筑公司未开具发票、未提供竣工资料，故其不应支付工程款。建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程；发包人的主要合同义务是按时支付工程款。本案中，双方虽对开具发票进行了约定（提供竣工资料的时间未作明确约定），但相较于主要合同义务，开具发票、提供竣工资料仅为附随义务，三联科技公司以开具发票、提供竣工资料的附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平。况且，三联科技公司在反诉请求中并未要求兰石建筑公司开具发票、提供竣工资料，本案不宜对此直接进行判决。故对于三联科技公司认为因兰石建筑公司未开具发票、提供竣工资料，其不应支付工程款的意见，本院不予采纳。   

（二）施工单位亦不能以建设单位未支付工程款为由拒绝履行提交竣工备案资料等附随义务

反之同理，支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是发包人的主要合同义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，因为主合同义务与附随义务不具有对价属性，建筑施工企业亦不能以建设单位未支付工程款为由，拒绝配合建设单位办理竣工验收，提交竣工备案资料。该观点也有最高人民法院判例支持，如最高人民法院在（2018）最高法民申279号再审案件中写到，本院认为建设工程施工合同纠纷中，由施工单位协助办理涉案工程竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案的相关手续，是客观需要，也是诚实信用原则的必然要求。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，故作为施工单位在涉案建设工程竣工验收及备案过程中履行协助义务是客观需要。另，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款（《民法典》第五百零九条）规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。工程质量关涉人民群众生命财产安全，工程竣工验收、消防验收及备案等手续的办理是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。即便施工合同中未明确约定施工单位对建设单位在涉案工程竣工验收、消防验收、综合验收及竣工验收备案过程中的直接协助义务，但从合同目的和办理前述验收备案手续的客观需要出发，要求施工单位履行相关协助义务亦属诚实信用原则的应有之义。

二、实践中建筑施工企业破产程序中未结算工程项目结算僵局

（一）破产施工企业破产程序中办理竣工结算需同时提供竣工验收备案资料的现实障碍

因建筑工程具有单位价值高、质量问题与建筑物使用人的生命财产安全关系重大，对于建筑工程仍存在不同程度的行政监管。根据《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条相关规定，建设工程竣工验收完毕后建设单位还需要向行政机关备案，在备案过程中，需向行政机关提交完整的技术档案和施工管理资料、主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件、消防工程、人防工程专项验收文件，而上述消防、人防专项验收、工程档案绝大多数均由总承包人掌握或者需要总承包人汇总，上述工程资料移交义务虽不是施工合同的主要义务，但是根据《民法典》第五百零九条的规定属于总承包人的附随义务，亦需总承包人履行。且根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定，办理建设工程产权登记，需房屋竣工验收合格资料，按照不动产登记部门的要求需提供竣工验备案表作为房屋竣工的证明资料。所以，对于需要办理产权证书的建设工程而言，建筑施工企业不履行配合建设单位竣工验收、提交工程资料的附随义务，建设单位无法办理竣工验收备案，进而导致建设单位无法取得产权证，不动产产权证作为建设工程二次流通的物权凭证及物权转移标志，能否顺利获得，可能直接关系到建设单位能否实现顺利向第三人交付的根本合同目的。

如上分析，从民法理论以及司法判例来看，建设单位不得以建筑施工企业未提交竣工验收备案资料为由，拒绝办理结算支付工程款。但是因施工企业进入破产程序，如建设单位不以竣工结算作为要求提交竣工验收备案资料的砝码，待结算办理完毕后，法院又不支持以未提交竣工结算资料作为拒绝支付工程款的抗辩，因施工企业已经破产，实践中，建设单位恐将永远无法从施工企业或破产管理人处取得符合法律法规规定的竣工验收备案资料，导致竣工验收备案受阻，房产证无法办理。因此，无论法律如何规定，实践中建设单位均会以破产管理人提供竣工验收备案资料作为办理结算的前提条件。

（二）建筑施工单位破产后管理人办理竣工结算所面临的实际困难

根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第十八条规定，施工单位破产后管理人可以决定是否继续履行双方均未履行完毕的合同。对于尚未办理结算的工程项目（包括尚未完工管理人决定解除的工程项目以及已经完工移交建设单位尚未结算的工程项目），无论管理人是否决定继续履行，破产后为了确定施工单位是否仍有对建设单位的工程款债权，办理未结算完毕工程项目的结算均属必须。在管理人代表破产企业办理工程结算时将会不可避免地遇到如下现实障碍：

1、竣工结算报告编制障碍

    建设工程施工合同在《民法典》中虽然为独立的有名合同，但是其大类属于委托合同的一种，具有很强的专业性以及人身依附性。破产管理人通常不具备编制竣工结算报告的专业能力，同时因建设工程施工合同履行工序繁多、施工工艺多样、变更众多、参与工程施工的分包众多、过程资料繁杂，只有全程参与工程施工的团队才能够在数量众多且纷繁复杂的施工资料中整理出符合施工实际的竣工结算报告并附带结算证据资料。在没有原施工团队提供、整理资料或者提供信息的情况之下，第三方造价机构也不能完全胜任编制竣工结算报告的任务，因此，建设工程竣工结算又具有很强的人身依附性。

2、按法律法规要求编制提供竣工备案工程技术资料障碍

如前所述，竣工验收备案关系到建设单位能否顺利取得不动产权证，在管理人代表破产施工企业与建设单位办理结算时，建设单位均会同时提出要求管理人按建设工程竣工备案相关法律法规要求办理竣工验收、移交竣工资料，如不能满足建设单位上述要求，竣工结算势必无法办理。但是竣工备案技术资料均形成于施工过程之中，且消防、人防等专项工程验收及资料均在专业分包手中，施工单位破产后，管理人要求各分包单位配合办理竣工验收、提供汇总工程技术资料时，各分包单位均会要求管理人全额清偿施工单位未付工程款。基于破产法禁止个别清偿的规定，管理人亦无权支付。如此，又陷入到分包竣工备案技术资料汇总的僵局。

有观点认为可以将支付分包的工程款视为管理人履职过程中必须发生的费用当作破产费用或者视为为全体债权人利益所发生的费用计入到共益债务当中。但是实践中，能进入到竣工结算阶段的工程项目，绝大多数均已经履行完毕了分包合同约定的工程内容，仅是基于建设工程竣工验收备案的特殊性，须在竣工备案时由负责消防、人防施工的专业分包进行专项验收并提供专项工程竣工资料以及由其他分包提供施工过程资料由总包汇总，该部分义务与总承包人所负的配合建设单位办理竣工备案等义务类似，均属于附随义务，该部分义务没有明确的计价依据，且各分包均会基于资料或者技术的独占性，要求管理人全额清偿工程款。如此即便可以将支付给分包的工程款视为破产费用或者共益债务，在实践中也将存在附随义务计价困难、全额支付依据不足，如管理人基于全体债权人利益全额支付，也存在对于已经全部履行完毕合同义务的分包只能在破产程序中清偿，未完全履行合同义务的分包反而可以全额清偿，而产生新的不公，也与破产法规定的公平清偿原则相悖。

基于上述分析，破产程序中管理人代表破产施工企业与建设单位办理竣工结算时，建设单位通常会同时向管理人提出履行配合竣工验收备案并提交工程技术资料等附随义务的要求。而像消防、人防等专项工程以及部分分包技术资料在施工过程中均掌握在分包手中，且破产企业仍欠付分包工程款未支付，但破产程序中基于禁止个别清偿的规定，管理人无法满足分包支付工程款后再提交资料的要求。如此，就陷入到办理结算就必须满足建设单位竣工验收备案要求，要满足建设单位竣工备案要求就必须支付分包欠付工程款，而管理人又无权个别清偿，最终无法提供竣工备案资料导致竣工结算迟迟无法办理，竣工结算无法办理导致无法确定破产施工企业是否享有对外工程债权这样的循环僵局。

三、破产施工企业破产程序中办理未结算完毕工程项目结算的路径分析

（一）通过返聘或者委托原施工团队克服竣工结算报告编制障碍

因建设项目结算的特殊性，只有熟悉项目施工的人员才能有效的完成结算办理，施工单位破产后，基于降低人员成本的考虑以及劳动者就业自由的权利，破产施工企业无法成体系地留任原工程项目团队，破产后项目施工团队人员大多流失殆尽，导致破产施工企业客观上不具备继续组织办理未结算项目的能力。即便通过聘用第三方工程造价机构，工程造价机构也仅能对已有完整项目资料的项目编制结算报告，对于结算过程中建设单位提出来的结算争议问题，仍需由熟悉施工过程及资料的人员补充资料，且结算过程中还会存在竣工资料交接等合同义务，第三方造价机构也无法胜任。对于破产施工企业管理人面临的上述客观障碍，管理人可在具备条件的情况下返聘必要原施工团队成员，或者委托接收原团队施工人员的单位办理竣工结算报告的编制以及竣工备案资料的整理，并将办理结算、资料交接等工作发生的费用作为破产费用。

（二）竣工验收备案以及提交竣工验收备案及技术资料等附随义务的履行

如上述分析，虽然《破产法》规定施工企业破产后施工合同解除，解除后无需履行后续合同义务。但是实践中，破产施工企业在办理结算的同时需履行配合建设单位办理竣工验收备案、提交竣工验收备案技术资料的附随义务，否则将无法顺利办理竣工结算。如此，破产施工企业管理人代表施工企业办理工程结算时，需先解决竣工验收备案以及竣工技术资料障碍。

1、对于配合提交竣工验收技术资料的分包，将其破产后履行分包合同附随义务所发生的费用作为破产费用

实践中并非所有分包均拒绝履行，对于愿意配合履行竣工验收和提交竣工技术资料附随义务的分包，其在破产后因履行配合竣工验收和提交技术资料所发生的费用，在施工企业未付工程款范围内，将其作为破产费用全额清偿，同时扣减其相应债权申报款，如此可以解决部分问题，将问题范围缩小，直至解决全部问题。

2、在委托原项目施工团队办理竣工结算的同时，委托其负责完成专项分包竣工验收以及整理竣工备案资料

    在委托原项目施工团队办理竣工结算时，由于原项目团队参与整个工程施工过程，熟悉整个工程竣工结算特性，知道结算以及竣工备案技术资料缺项，在委托其办理结算时，同时委托其完善拒不配合分包未完成的专项工程竣工验收、技术资料编制，在执行过程中对于该团队能够独立完成的由其独立完成，如无法独立完成的，可由其委托第三人完成，并将产生的费用作为破产费用，同时，扣减各分包已申报债权金额。

3、由建设单位与破产施工企业共同委托鉴定机构出具安全性鉴定报告，代替竣工验收报告办理竣工验收备案

因建设施工合同的履行具有较强的人身属性，对于附随义务市场上无法找到替代履行单位。实践中即便通过诉讼方式判决确认施工企业必须履行配合建设单位办理竣工验收、提交竣工验收备案技术资料，但是，如果施工企业不主动配合，或者因破产、资料遗失、施工管理不规范无相应技术资料等，还是会形成备案僵局。对此问题，部分行政机构发布的文件规定可以“委托鉴定机构出具安全性鉴定报告，代替竣工验收报告办理竣工验收备案”。

比如：2008年广东省东莞市建设局《东莞市建设局关于工程竣工验收备案纠纷的处理办法》，开篇即写明出台该文件的目的：“目前，因建设方与施工单位对合同工程价款和结算等纠纷，引起施工单位不交竣工验收资料、建设方迟迟不与施工单位结算，导致工程不能组织竣工验收或办理竣工验收备案，无法办理房产证，房地产项目将直接损害小业主的合法权益，引发造成社会不稳定的事件。”该办法第三条规定，“对因甲乙双方争议造成不能办理竣工验收备案的，采取以下办法处理：（一）由建设方提交担保金额为有争议部分造价的以施工方为受益人的支付担保（银行不可撤销保函），保函有效期至双方纠纷处理完毕，并签订解除担保手续，或法院判决执行完毕。保函由调解机构收存。（二）调解机构收到保函后5日内，施工方必须提交全部竣工验收资料，并配合建设方完成工程竣工验收和竣工验收备案。对无争议部分结算，建设方必须在竣工验收备案前支付给施工方。（三）施工方拒不提交有关竣工验收资料的，建设方可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。以安全性鉴定报告代替竣工验收报告办理竣工验收备案。”

2019年12月大连市庄河市《关于解决我市建设领域群众“办证难”共性问题的工作方案》载明：……二、明确目标，按期完成：在2019年12月末前全部解决我市建设领域群众“办证难”问题。……三、已售商品房不能办理产权小区以及历史遗留问题小区解决方案。（十三）港湾新城小区（一期）1.由昌盛街道委托有资质的鉴定机构对该小区进行工程质量鉴定，并出具《房屋安全性鉴定报告》。2.由昌盛街道委托消防安全评估机构和消防设施安全检测机构出具相关报告，以评估和检测合格意见代替消防竣工验收备案手续。

2018年4月13日，江西省上饶县建设局、上饶县国土资源局、上饶县房地产管理局印发《书香名苑房地产开发项目协调会会议纪要》的通知，会议指出为化解矛盾、维护社会稳定，施工单位拒不提交有关竣工验收资料的，建设单位可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。建设主管部门根据司法鉴定报告同意竣工验收备案。

2021年11月25日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》第十三条规定，处置破产财产时，破产企业的在建建筑工程符合竣工验收条件，但因资料缺失、相关单位不配合等原因导致无法办理竣工验收手续的，管理人可以委托有资质的专业机构鉴定。鉴定意见认为符合建筑工程质量标准的，视为完成竣工验收，并由管理人办理竣工验收备案手续。

四、结语

作为破产施工企业的破产管理人，要确定和回收破产施工企业的对外工程款债权，办理工程项目的竣工结算是前提条件。现实中，建设单位往往以同时提供竣工验收备案资料作为为破产施工企业办理竣工结算的条件。尽管从法律上来看，建设单位不能以施工单位未履行提交竣工验收备案资料等附随义务为由拒绝办理结算、支付工程款，但施工单位亦不能以建设单位未支付工程款为由拒绝履行提交竣工备案资料等附随义务。建筑施工企业进入破产程序后，因原施工团队人员流失、欠付分包工程款导致分包拒不履行配合竣工验收和提交竣工技术资料的附随义务、工程资料缺失等原因，破产管理人往往无法完成提交竣工验收备案资料的工作。为了顺利确定和回收破产施工企业的对外工程款债权，使建设单位能够同意顺利办理结算支付工程款，避免建设单位单独承担竣工验收备案风险而拒不为破产施工企业办理结算、支付工程款，可根据实事求是的原则，在自行结算与办理竣工验收、移交资料等不存在障碍的情况下，由破产管理人自行办理；在管理人不具备自行办理竣工验收、移交竣工备案资料能力的情况下，管理人可将分包方破产后履行分包合同附随义务所发生的费用作为破产费用，使分包方配合提交竣工验收技术资料；返聘或者委托原施工团队办理竣工结算、完成专项分包竣工验收以及整理竣工备案资料；或者由建设单位和破产管理人共同委托鉴定机构出具安全性鉴定报告，代替竣工验收报告办理竣工验收备案等方法作为解决上述结算僵局的现实路径。