观韬视点 | 美国两用物项出口管制合规简介（一）
尹颖
一、美国出口管制法律体系
美国出口管制法律体系是众多法律授权下多部门分工协作的一整套机制。在实施方面，不同类别的物项适用各自相应的管制体系，如下表[1]所示：
体系 | 两用物项管制体系 | 军事出口管制体系 | |
特点 | 两用物项 | 军用物项 | 核 |
联邦法 依据 | 《2018出口管制改革法》（ECRA）[2]；《国际紧急经济权力法》（IEEPA） | 1968、1976《武器出口管制法》 | 《1954原子能法》（AEA） |
主管 机构 | 美国商务部工业和安全局（BIS） | 美国国务院国防贸易管制局（DDTC） | 核能管理委员会（NRC）；能源部（DOE）；BIS；DDTC |
实施 条例 | 《出口管制条例》（EAR） | 《国际武器贸易条例》（ITAR） | 《核材料和装备的进出口》（NRC）；《外国原子能活动协助》（DOE） |
管制 清单 | 商业管制清单（CCL） | 美国防务目录（USML） | 核设施和设备清单（NRC）、核推荐名单（CCL）、美国防务目录（USML）、需要特定授权的清单（DOE） |
许可 政策 | 基于物项或者国家，或者基于二者。反恐怖措施禁止向四个国家出口几乎所有的CCL所列物项。 | 大多数军需品许可物项都需要许可；20个被禁国家。 | 一般许可（license）和特别许可（NRC）；一般授权（authorization）和特别授权（DOE）。 |
可见，美国出口管制法律体系主要由两用物项管制体系和军事出口管制体系两大部分构成，均是通过“管制清单+许可”的模式来实施对相应物项的出口管制。其中，两用物项（dual-use item）以及部分国防物项（defense articles）由美国商务部许可，相应的实施条例是《出口管制条例》（EAR）。根据EAR第730.3节，两用物项是指既可用于民事用途，也可以用于恐怖主义及军事或者大规模杀伤性武器的物项。[3]这些物项既包括货物也包括技术或者服务。
不仅仅是美国商务部，美国出口管制是多部门共同参与、分工协作的一套体系，如下表[4]所示：
美国联邦政府各部门主要出口管制职责 | |
部门 | 职责 |
商务部 | 工业和安全局负责两用物项的出口管制工作，该局下设多个办公室负责制定政策、执法、评估等工作。 |
国务院 | 主要负责与军品有关的出口管制，履行防止大规模杀伤性武器扩散相关条约公约等工作。 |
财政部 | 主要负责实施对其他国家的经济制裁，其外国资产管理办公室（Office of Foreign Assets Control ，OFAC）是主要的负责部门。 |
国土安全部 | 负责与出口管制有关的边境和海关执法。 |
司法部 | 负责相关刑事案件的调查、侦查、执法等，对违反出口管制条例处以罚金刑等。 |
国防部、能源部、邮政督察局、国家情报总监办公室等部门也在各自职责范围内承担与出口管制和经济制裁有关的职能，各个国家实验室也设有专门的出口管制部门。 | |
二、美国对两用物项的出口管制体系
1、商业管制清单（CCL）：是否需要申请许可证
除了EAR第734.3.(b)节排除的物项之外，下列物项受EAR管制（items subject to the EAR）：（1）所有在美国的物品，包括在美国对外贸易区或从一个外国A到另一个外国B而在美国境内移动的物品；（2）所有原产于美国的物品，无论位于何处；（3）符合数量要求，且：包含受管制的美国原产商品的外国制造的物品，与受管制的美国原产软件“捆绑”的外国制造的软件，以及与受管制的美国原产技术混合的外国技术；（4）EAR规定的某些外国生产的特定“技术”和“软件”的直接产品；以及（5）完整工厂线（plant）或者EAR所规定的工厂的主要设备（major component）（所生产）的特定外国生产“直接产品”[5]。
受EAR管制的两用物项若属于以下情形之一，则可能须申请许可证才能出口。
（1）受管制的两用物项被列于商业管制清单（CCL）
CCL将受管制物项分为九类，这九类内部又可分为五组，即如下表所示：
CCL分类及功能组 | ||||
CCL分类 | CCL功能组 | |||
0 | 与核有关的原材料和设备 | A | 系统、设备及零部件 | |
1 | 材料、化学制品、微生物及毒素 | B | 检验、测试及生产设备 | |
2 | 材料加工 | C | 材料 | |
3 | 电子设备 | D | 软件 | |
4 | 计算机 | E | 技术 | |
5 | 通信与信息安全 | |||
6 | 传感器与激光器 | |||
7 | 导航与航空电子设备 | |||
8 | 海洋探测 | |||
9 | 航天推进器系统和设备 | |||
基于上述分类和分组，EAR项下每一个受管制物项都有一个对应的“出口管制分类编号”（export control classification number，ECCN）。[6]
ECCN共有五位，由数字及字母组成。其中，第一位是CCL分类，即数字0-9中的一个。第二位是CCL功能组，即是A-E五个字母中的一个。值得提示的是：系统、设备、零部件及/或材料（换言之，有一个含 'A'、'B '或 'C '的ECCN）可能有相关的软件（即有一个含 'D '的ECCN）及/或技术（有一个含 'D '的ECCN）。字母后面的三个数字提供了ECCN的进一步分类和排序。其中，字母后的第一个数字是管制的原因，字母后的第二个数字是管制原因的补充，字母后的第三个数字则是序号。一般来说，编号较高的ECCN（如3A999）比编号较低的ECCN（如3A001）的出口限制少。[7]
ECCN编制规则[8] | ||||
第1位 | 第2位 | 第3位 | 第4位 | 第5位 |
CCL分类 | CCL功能组 | 原因 | 原因补充 | 序号 |
0：与核有关的原材料和设备； 1：材料、化学制品、微生物及毒素； 2：材料加工； 3：电子设备； 4：计算机； 5：通信与信息安全； 6：传感器与激光器； 7：导航与航空电子设备； 8：海洋探测； 9：航天推进器系统和设备。 | A：系统、设备及零部件； B：检验、测试及生产设备； C：材料； D：软件； E：技术。 | 0：物项与瓦森纳协定清单、核供应国集团清单中管制的物项有关而受管制； 1：物项与导弹技术有关而受管制； 2：物项与核扩散有关而受管制； 3：物项与生化武器有关而受管制； 5：物项与美国商务部批准的与国家安全或外交政策相关联而受管制； 6：物项是瓦森纳协定军用品清单中管制的物项或曾经是美国军用品清单管制的物项； 9：物项因反恐、控制犯罪、地区稳定、短缺供应、联合国制裁等原因而受管制。 | ||
对于列在CCL中的物项，EAR还规定了部分许可例外的情况，有十几种分类，包括运往B组国家（GBS）、民事最终用户（CIV）、维修和更换零件和设备（RPL）、礼品包裹和人道主义捐赠（GFT）、行李（BAG）、战略贸易授权（STA）、对古巴人民的支持（SCP）等等。在这些情况下，可以作为许可例外出口，也不需要申请许可证。
（2）受管制的两用物项虽未被列于CCL但因制裁而禁运[9]
受管制的两用物项若未被列于CCL，它们将以代号“EAR99”来标识，属于“无需许可证”类。这样的两用物项不是必须取得出口许可，但如果它们是被出口到被禁运的国家、特定最终用户（certain end-users），或者做特定被禁止的终端用途，则可能需要取得出口许可。
2、商业国家表（CCC）：根据管制原因判断是否以及（如须）申请何种出口许可
如果说确定拟向特定国家出口的两用物项是否在CCL上，是判断是否需要申请许可证的第一步，那么第二步则是根据ECCN列出的管制原因，结合商业国家表（Commerce Country Chart，CCC）判断这些两用物项是否以及（如须）申请何种出口许可。
3、四类重点控制实体清单：两用物项出口的黑名单
为了禁止某些个人和组织获得美国的敏感产品或技术，或要求其仅在获得许可的情况下才可以获得货物，美国国务院和商务部制定了实体清单（Entity List）、未经核实清单（Unverified List，UVL）、被拒绝人员名单（Denial Persons List）和军事最终用户清单（Military End User List），对重点关注方进行清单式管理。
（1）实体清单（Entity List）
在上述清单中，实体清单的应用范围最广。实体清单是阻止将EAR项下的两用物项进行非授权交易的重要工具。实体清单明确列举了禁止获得某些或全部EAR项下两用物项的外国实体（除非出口方获得许可证）。列入该名单的实体包括企业、研究机构、政府、私人组织、个人及其他类型法人。对于被列入清单的实体，BIS实行“推定拒绝”（Presumption of Denial）的审查政策，也就是原则上拒绝批准许可。当交易的买方/中间收货人/最终使用者被列于清单上时，意味着出口许可申请被批准的可能性较低（根据具体要求对部分商品实行“逐案审查”的政策除外）。[10]
有公开信息显示，自2018年3月22日至2021年12月18日，美国政府共把611家中国公司、机构及个人纳入到实体清单中，其中，2018年被纳入实体清单的有63家，2019年有151家，2020年有240家，截至2021年12月18日，共有157家。实体清单中的中国企业包括中芯国际、商汤科技、科大讯飞、旷视科技、大华科技、依图科技等。[11]
（2）未经核实清单（Unverified List）
未经核实清单（Unverified List）即由东道国政府、最终用户或收货人不予配合、配合不充分、无法取得联系等原因，BIS无法核实参与相关交易的外国实体是否“善意”（bona fides）或其合法性，及是否会违反EAR，若无法完成对某个外国实体的最终用途核实，BIS则会将该外国实体列入未经核实清单。列入该清单后，该实体不能再享受之前许可证豁免的权利。
（3）被拒绝人员清单（Denial Persons List）
被拒绝人员清单（Denial Persons List）即列有被拒绝给予出口特权的个人和实体的名单。被列入的主体不得以任何方式参与美国所限制的出口活动。
（4）军事最终用户清单（Military End User List）
根据美国《出口管制条例》第744.21(g)节，“最终军事用户”指：（1）国家武装力量（包括陆军、海军、海军陆战队、空军或海岸警卫队），以及国家警卫队和国家警察、政府情报或侦察组织；（2）其行动或职能旨在EAR第744.21(f)节定义的“最终军事用途”的任何实体。根据美国《出口管制条例》第744.21(f)节，“最终军事用途”是指：（1）整合入《美国防务目录》（USML），《联邦法典》第22章第121部分，《国际武器贩运条例》）中所述的军事物品的物项；（2）整合入ECCN码以“A018”结尾或 “600系列”项下分类的产品的物项；（3）支持或有助于用于USML中描述的军用产品或ECCN码以“A018”结尾或ECCN码“600系列”项下分类的产品的运行、安装、维护、修理、彻底检修、翻新、或者“开发”或“生产”的任何物项。军事最终用户受到的主要限制是对于EAR第744部分附件2列举的物项，即明知全部或部分物项将用于“军事最终用途”或“军事最终用户”，则需要向BIS申请相应许可，且许可审批政策为“推定拒绝”。
因此，在出口交易前，企业需筛查是否有相关交易方被列于清单上并确定具体清单要求，确保出口交易不涉及被禁止的最终用户或最终用途。
4、受管制的两用物项的移动
美国《出口管制条例》管制两用物项的出口（包括视同出口（deemed export），解释见下文）、再出口和转让。根据EAR第734.13、734.14和734.16节，出口包括：以任何方式将物项实际转移到美国境外，以及将技术或源代码“释放”或以其他方式转让给在美国境内的外国人（“视同出口”）；再出口包括：以任何方式将物项从一个外国A实际转移到另一个外国B，以及在一个外国A境内将技术或源代码“释放”或以其他方式转让给另一外国B的国民；转让（境内）是指：在同一外国境内改变物质的最终用途或最终用户。
[1] Congressional Research Service: Table A-3. Basic Export Control Characteristics, Appendix A. Basic Export Control Characteristics of The U.S. Export Control System and the Export Control Reform Act of 2018 (congress.gov)，第40-41页，最近一次访问日期为2022年4月24日。
