观韬视点 | 涤除公司法定代表人登记案件的分析与思考
作者 | 严君
责编 | 郭小东
摘要：基于存在大量退股股东、离职高管等挂名法定代表人因无法通过股东会或董事会决议等法定正常程序变更法定代表人登记导致其责任和风险一直存续这样的现状。那么在公司未就变更法定代表人作出决议的情况下，只有向法院寻求救济这唯一一条途径，法院是否支持退股股东或离职高管等挂名法定代表人涤除法定代表人登记成为了上述人员维权的唯一希望。
法定代表人制度是我国公司法中一个重要的制度。法定代表人在公司对内对外的活动中都扮演着重要的角色，这既是一种荣耀更是一份责任。实务中出现了大量已经与公司没有实质关联的情况下，无法消除工商登记的“法定代表人”。这些人有可能是退股股东、离职员工等，他们可能是仅仅为帮朋友忙又或者受雇佣等林林总总的原因受托担任了公司的法定代表人，成了无法对公司进行实质管理的企业挂名“老板”。一旦企业出现管理混乱或者经营出现困境时，这些挂名的法定代表人无法召开有效的股东会或者董事会选举新的法定代表人，无法变更法定代表人，导致出现了不在其位却要担其责的怪相，只有通过诉讼方式涤除登记才能拨乱反正，彰显法律的公平和正义。
一、无法通过法定程序变更法定法定代表人的原因及不利影响。
根据《中华人民共和国公司法》第13条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 ”、《公司登记管理条例》第 27 条“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件:......(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定。“第30条“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请变更登记。”以及《企业法人法定代表人登记管理规定(1999年修正)》第5条“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组 织章程的规定。”的规定可知：市场监督管理机关变更法定代表人必须由公司出具符合公司法和公司章程规定的免除原法定代表人和选举新法定代表人内容的有效股东会决议或董事会决议，并提交修改公司章程（涉及法定代表人变更）的决议以及修稿的公司章程。鉴于挂名的法定代表人既不是股东又不是公司的实际控制人根据无法通过法定程序进行变更，更多情况是公司已经被强制执行，法定代表人已经被列入限制高消费名单，更没有股东或者实际控制人愿意来承担责任，成为新的法定代表人。在此情况下，一方面挂名的法定代表人承担了其不该承担的责任，为了维权又形成新的诉讼。另一方面，在公司如果没有资产可供执行又无法对公司股东或者实际控制形成有效的控制的情况下导致胜诉判决没法执行，加巨了社会矛盾的形成。此现象的存在成为了矛盾的制造机，使得原本的立法目的无法实现，同时造成社会矛盾的深化。
二、挂名的法定代表人通过诉讼的法律途径维护自身权益的现实与困境。
在实务中以“涤除法定代表人登记”为诉讼请求的首先遇见的第一个问题是有人认为该诉请不属于人民法院的受案范围或不具有可诉性。理由是变更法定代表人是公司内部事宜是公司的自治范畴司法不能强制介入。[[1]]而笔者认为挂名的法定代表人既不是股东亦不是公司的实际控制人其身份决定了其无法召集股东会进行协商，诉讼途径已经是当事人最后的一根救命稻草，如果法院再不受理必将使得其法律风险一直存在且无任何救济途径，不符合法律的积极价值取向，且该诉讼请求不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第124条的规定法院不予受案范围，所以法院应该予以立案。该观点亦得到最高院的认同[[2]]。
第二个问题就是有人认为该类型的案件属于行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定可知行政诉讼是对具体行政行为有异议而提起的诉讼，而本案是要求公司进行涤除法定代表人登记，是自然人与法人之间的纠纷，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第3条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第22条的规定，属于民事诉讼的范畴。
第三个问题，对于是否支持涤除法定代表人登记的诉请法院尚未形成统一的裁判和执行规则。
笔者在裁判文书网中就在公司未就变更法定代表人作出决议的情况下，法院是否支持退股股东或离职高管等挂名法定代表人涤除法定代表人登记进行查询的判例来看，虽然部分法院支持了涤除的诉请但是仍有部分法院固守司法不能干涉公司自治的思路不支持涤除的诉请[[3]]，甚至同一区域各中级法院之间出现截然不同的判例。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定该类型的案件诉讼一审管辖均在基层法院，终审均在地方中院，所以出现各区域判罚均不一致的情况，在最高院没有出指导判例的情况下全国很难形成统一的裁判规则。而在执行过程中还将面对市场监督管理部门的疑问，是否法院能够实施强制涤除法定代表人的措施仍需要法院与市场监督管理部门进一步的协调和规范，积极实行涤除的执行方式。
三、支持挂名法定代表人涤除法定代表人登记的诉请是符合法律规定的，对平诉息争起到积极的作用，符合公平、正义的立法价值取向，起到法律效果和社会效果相统一的积极作用。
1、我国法定代表人制度的由来和设置决定了公司法定代表人必须与公司具有高度和实质的关联性，否则则不能担任。
从大陆法系和英美法系的观点出发，公司代表人的法律地位有两种学说即代表说和代理说。我国作为大陆法系国家认可和采用了代表说理论。而代表说理论是源于法人实在说，其核心就是公司作为法人是一种有机体[[4]]或者是组织体[[5]]，是实际存在的，其是一个独立的权利主体，有自主的意思且具有合法的民事行为能力，所以公司的行为无需他人代理，依靠自身的代表人作出具体意思表示即可。这就是代表说和代理说的本质区别，即代理是两个主体之间的行为，而代表人与公司之间只有一层法律关系即公司代表人与公司均有同一性，是两位一体的。基于上述特点，由此可见在我国担任法定代表人的自然人一定是与公司生存、发展、运营息息相关的人，而不能是退股股东或离职高管等挂名的自然人能担任，否则法人和法定代表人都会一直处在风险状态均无法解决。。
2、退股股东、离职高管、受雇无实际任职的人等担任法定代表人本身就违反法律规定。
根据即将实施的《中华人民共和国民法典》第61条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”中明确了法定代表人的工作范畴是要代表公司从事民事活动，而且从地位上是具有决定权的“负责人”。在《中华人民共和国公司法》第13条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”的规定中进一步细化了能够担任公司法定代表人的是公司的董事长、执行董事或者经理。退股股东、离职高管、受雇无实际任职的人等挂名的人是无法参与公司经营管理的，更不可能成为公司从事民事活动的负责人，所以退股股东、离职高管、受雇无实际任职的人等挂名的人不可能也不应成为公司的法定代表人，因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力。所以退股股东、离职高管、受雇无实际任职的人等挂名的人担任公司的法定代表亦不符合我国法律的规定。
3、倒逼股东、实际控制人积极履行法定义务，实现公平、正义的立法价值。
最高院于 2015 年 7 月颁布的《关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定》，取消了原《限制高消费规定》关于法院对单位相关责任人限制高消费必须证明其以单位财产进行消费的要求，推定单位相关责任人的消费与单位公务消费有关，法院可以直接对其采取限制消费措施[[6]]。这项修改加强了间接强制执行措施，目的是为了通过控制公司的实际控制人、负责人等权利核心人员方式督促公司履行义务，防止公司转移资产、逃避债务。但是实务中存在大量退股股东、离职高管、受雇无实际任职的人等挂名法定代表人因公司被强制执行而被限制高消费，而公司的实际控制人、负责人等权利核心人员却逍遥法外的情况。这样不但不能达到加强间接强制执行措施的目标反而让真正的债务人有恃无恐。在法院涤除了退股股东或离职高管等人的法定代表人登记后，公司如不明确新法定代表人人选则公司的登记事项将不符合《中华人民共和国公司登记条例》的规定，同时根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第20条、第29条的规定需要市场监督管理部门吊销营业执照，结算公司将无法经营、三年内公司名称不能重新使用以及要进行注销。根据《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定二》第20条如果出现了未经清算直接办理注销时，公司的股东还需要对公司债务承担清偿责任。从而倒逼公司的实际控制人、负责人等权利核心人员出来承担责任。
退股股东、离职高管、受雇无实际任职等挂名法定代表人在符合已经脱离公司即已经没有与公司有实质性关联的条件下，法院应当支持涤除法定代表人登记的诉请。该类型案件具体标的额小、法律规定空白但又具有普遍性的特点。但是确实影响普通百姓的日常生活，处理不好则有可能影响普通百姓的一生。本文旨在抛砖引玉，希望对法院能对该类型案件形成统一的判例同时协调市场监督管理部门能够接受法院实施强制涤除法定代表人的措施，彻底解决该类型案件的执行问题。
参考文献
[1] 蒋大兴. 公司法的观念与解释:裁判思维 & 解释伦理[M]. 法律出 版社, 2009.
[2] 焦娇.公司代表人制度研究.西南政法大学.2010.
[3] 柳经纬. 论法定代表人[J]. 贵州大学学报( 社会科学版) ，2002，
[4] 李洪健.论公司法定代表人的制度功能与定位修正[J].中国矿业大学学报 (社会科学版)
[5]焦娇.论公司代表人的法律性质 河南财经政法大学学报 2014年第2期。
作者：严君，北京观韬中茂（厦门）律师事务所
作者简介：严君，观韬中茂厦门办公室合伙人。本科毕业于江西财经大学法学院，历经大型企业法务高管到执业律师，十五年的法律从业经验，善于从多角度处理问题，强调团队合作。秉承“勤于业，敏于事，善于人”的执业理念。执业领域为: 房地产、公司股权、公司治理、公司改制、金融投资、民间借贷、金融不良资产处置、法律顾问等民商类法律事务。
Email: yanjun@guantao.com
[1] 参见（2020）沪01民终3213号民事判决；以及（2020）苏13民终435号民事裁定。
[2] 参见（2020）最高法民再88号民事裁定
[3] 参见（2019）浙1002民初6163号民事判决、（2019）黔0111民初5666号民事判决、（2019）津0114民初9590号民事判决等。
[4] 德国日耳曼法学者基尔克认为，法人作为一个有机体而存在。认为人类社会生活中，团体有其固有的生命; 自然人为自然的有 机体有其个人的意思; 而团体则为社会的有机体，有其团体意思。对于此种社会的有机体，赋予法律的人格使之为权利义务和主体，即 所谓法人。
[5] 德国学者米休、撒莱等人针对法人有机体说而提出组织体说，认为法人非社会的有机体，而是法律上的组 织体。所谓法人，是适于为权利义务之法律上的组织体。
[6] 刘贵祥，林莹.《关于修改〈关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定》 的理解与适用[J].人民司法(应用)，2016(1):26-31.
