建设工程“质保金”之辨
随着消费观念的改变，人们购买商品时越来越看重商品的“售后服务”，在建设工程行业亦是如此。现如今发包人除了关心承包人能否按时完成工程建设，如何保障工程质量也成为了双方合同订立及履行的重要问题之一，由此，“质保金”制度也就应运而生。
制度发展至今，多数人对 “质保金”这个称谓已不陌生；但严格来说，在建设工程合同的订立和履行过程中，因对“质保金”的概念并不明晰而产生的纠纷不在少数。近日，最高人民法院审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（送审稿，以下简称《解释二》）中，亦涉及“质保金”返还期限之有关内容。因此，本文即围绕“质保金”制度的相关问题展开讨论。
一、何谓“质保金”？
“质保金”全称为“质量保证金”（为免混淆，特此说明下文所简称“质保金”均指“质量保证金”），根据《建设工程质量保证金管理办法（2017）》（建质[2017]138号，以下简称《管理办法（2017）》）第二条规定，“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”
二、“质保金”制度的发展与“两金”之患
2002年《基本建设财务管理规定》（财建[2002]394号）要求建设工程必须以5%的比例预留工程质量保证金，且在工程竣工验收后一年才可以清算。随后，财政部及原建设部（现住建部）又颁布了一系列关于建设工程价款结算方面的法规，其中就包括《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）以及《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号，已废止，以下简称《管理暂行办法》）。《管理暂行办法》系统地对“质保金”制度进行了规定：发、承包人可以在合同中约定质量保证金预留、返还方式及预留比例、期限，但不得与其他工程质量担保手段并用，对“质保金”制度的完善具有重要作用。值得注意的是，在《管理暂行办法》中出现了“质量保证（保修）金”的表述，通过这一表述似乎可以解读出“质量保证金”以及“质量保修金”是同一概念的两种表达；但，事实是否如此呢？遗憾的是，很长一段时间以来，业界人士和法律人士将主要精力投入到制度的发展之中，而忽略了对“两金”的区分，为日后“质保金”的准确适用埋下隐患。
随着建设行业发展，外界对“质保金”制度的评价也发生了改变。有媒体曾就包括“质保金”在内的建设工程各类保证金做出如下评论：它曾是业界“良药”，现在已经是企业“重负”。因而，2016年国家开展了保证金清理规范工作。《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）要求严格工程质量保证金管理，预留比例上限不得超5%；明确发包人逾期返还质量保证金应承担违约责任；鼓励推行银行保函、质量保险等替代性质量担保手段；规定质量保证金不得与履约保证金并用。《建设工程质量保证金管理办法（2016）》（建质[2016]295号，已废止，以下简称《管理办法（2016）》）根据清理规范工作的精神进行了调整，进一步明确了质量保证金返还期限。2017年，住建部再次修订并颁布了《管理办法（2017）》，将预留比例上限由5%下调至3%。除了具体内容的改变外，继《管理暂行办法》之后的《管理办法（2016）》、《管理办法（2017）》以及两版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201及GF-2017-0201）中都仅使用“质量保证金”的表述，由此亦印证了“质保金”的全称应当是“质量保证金”，而非“质量保修金”。
当然，“质保金”改革之路并不止于此。2018年，各地方管理部门采取进一步措施以规范“质保金”的收取行为，如：吉林省进一步降低预留比例上限，个别工程不高于1%；安徽省3类项目试点工程质量保险，发包人不得预留质量保证金……除前述“质保金”制度改革措施外，《解释二》原则性通过又一次将公众焦点聚集到了建设工程问题上来，其中，第十三条就质量保证金返还期限的确定作出了明确规定：“当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修金）的期限不超过2年……”当看到这一规定，笔者在为“质保金”制度进一步完善感到欣喜的同时，不禁忧虑“质保金”之辨并未结束，“两金”混淆之患仍然存在。
三、“质量保证金”与“质量保修金”之辨
“质量保证金”之所以会与“质量保修金”混淆，不外乎两者都与工程维修义务有关。但这并不意味着，“质量保证金”等同于所谓“质量保修金”；也不意味着，与“质量保证金”对应的缺陷责任期等同于建设工程保修期。具体而言：
首先，“质保金”具有担保性质，其所担保的期限系缺陷责任期而非质量保修期。缺陷责任期内预留“质保金”实际上是承包人就其在该期限内履行维修义务向发包人提供的一种担保方式。根据《管理办法（2017）》第九条规定，“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”也就是说，“质保金”制度实际上是通过保证金的方式来为承包人履行缺陷责任期内的因工程质量问题产生的保修义务提供担保，缺陷责任期则起到类似于“担保期限”的作用，单纯的保修期以及“保修金”并无此法定担保作用。
其次，“质保金”制度越发偏重意定优先；而保修期则有法定最低期限的规定。就“质保金”而言，《管理办法（2017）》以及《解释二》均明确“质保金”由发、承包人双方约定，缺陷责任期亦在双方约定优先的范围之内。反观质量保修期的规定，根据《建设工程质量管理条例》的规定，如基础设施工程、房屋建设工程、有放水要求的工程、供热（供冷）工程等建设工的质量保修期均有法定最低期限，发、承包人之约定不能低于此期限。
再次，“质保金”担保之缺陷责任期届满，发包人应向承包人返还“质保金”，但承包人仍然应当在质量保修期内履行保修义务，即“质保金”的返还不影响承包人履行保修义务。由此可见，“质保金”之重点在于“保证”，“质保金”并非“质量保修金”而是“质量保证金”。
目前，《解释二》作为“质保金”制度相关的最新法规，确实再一次促进了“质保金”制度的发展，却仍然混淆了“质保金”与“质量保修金”的概念区别，不由令人感到有些美中不足。
四、“质保金”相关实务操作建议
有鉴于“质保金”制度发展及其现状，再结合笔者自身参与建设工程法律服务的相关经验，笔者就“质保金”之适用简要提出以下三点个人建议：
其一，必须厘清“质保金”相关概念，正确使用专业名词，避免因概念混淆而导致合同权利义务约定不准确，进而引发履约风险。经常出现的反面案例是：在同一建设工程合同中，同时出现了“质保金”、“保修金”等不同表述，导致在实际履行及争议解决过程中易引起歧义。
其二，完善合同约定，建议在合同中同时约定缺陷责任期及质量保修期，质量保修期限应不低于法定期限，且建议长于缺陷责任期；此外，为保证建设工程质量保修期内积极履行保修义务，建议在合同中就缺陷责任期已届满但质量保修期尚未届满期间，承包人的保修义务履行事宜进行特别约定。此举实际上是专门针对前述质量保修期内建设工程质量保证“空窗期”所设。更进一步地说，就《管理办法（2017）》而言，其效力属于部门规章，若合同双方当事人约定的缺陷责任期突破了2年的“限制”，根据《合同法》第五十二条之规定，此等约定亦不会必然导致合同无效之后果；现在，《解释二》等“质保金”规定明确意定优先，仅在双方未约定的情况下，发包人返还承包人质量保证金的期限不超过2年，故笔者建议双方可根据工程实际情况对质保金的返还期限进行确定，无须拘泥于2年。
其三，可以采取替代性解决方案增强建设工程质量担保效果。“质保金”系预留资金，对承包人而言是一笔不小的成本，因此如何在保障发包人基本权利的同时，降低承包人的经济成本，使建设工程行业健康发展，也是实务中值得探讨的问题。比如，是否能采用工程质量保险作为替代手段，从目前看来《管理办法（2017）》暂未对投保金额作出明确限制，建议可以结合各地实际情况，适当选择替代性质量担保手段以获得最大保障。
尾声
囿于文章篇幅，本文仅就“质保金”之概念、发展作简单梳理，并附上个人建议供律界同仁及建设工程专业人士参考，如有疏漏或不足之处，欢迎指出。最后，笔者希望能够以此文抛砖引玉，使“质保金”制度相关研究未来能够不断发展、完善；同时，也期待《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》能够早日正式落地。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
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