观韬知产观察 | 无效宣告请求案件中域外证据效力的认定规则
作者：李洪江 李春伟
【前言】
观韬代理坦萨土工合成材料（中国）有限公司（下称请求人）提起的6W128365号无效宣告请求案件近日获得胜诉。其关键因素之一即是：观韬委托香港公证人对互联网档案馆和YouTube网站下载网页和视频的过程进行公证的域外证据被最终认定。
域外证据是指在中国领域外形成的证据，该证据应当经所在国公证机关予以证明，或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。域外证据作为专利无效程序中重要的证据形式，其真实性的认定直接关系到现有技术的公开时间，成为专利无效案件胜败的关键。
【案例一】
观韬代理请求人提起的无效案件涉案专利为国家知识产权局于2022年1月授权公告的202130566324.2号外观设计专利，名称为“土工格栅（嵌套式六边形）”，其申请日为2021年08月30日。无效理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款与第2款的规定；主要证据是司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书（下称“证据1”）。
国家知识产权局经审查认为：证据1是受请求人的代理律师委托，在“中国委托公证人、香港律师”的见证下，登录互联网档案馆和YouTube网站下载网页和视频的过程以及下载获得的文件截图的公证文书。经核实，本案中YouTube网站是公众熟知的大型视频网站，通常情况下，该视频下方的上传时间即为视频发布的时间，在没有相反证据表明视频发布后被修改的情况下，合议组对相关证据的真实性以及公开时间予以采信。
【案例二】
在龙舟专利无效宣告请求案中，请求人提供了两份域外期刊证据复印件以及由国际龙舟联合会主席出具的书面证言，旨在证明涉案专利属于现有技术。
在口头审理阶段，证人出庭接受了询问。请求人主张域外期刊均有ISSN国际标准连续出版物编号，表明它们是合法且真实的公开出版物。由于这些出版物的发行时间早于涉案专利的申请日，因此，期刊上记载的技术内容可以用于评价涉案专利的新颖性和创造性。此外，书面证言包括：图纸以及技术手册在内的技术参数；对于图纸和手册，任何会员都可以申请获得，但是需要交纳一定费用等。
国家知识产权局经审查认为：请求人当庭出示了这两份域外期刊证据的原件，两份证据的封面上印有用于表明其属于公开出版物的ISSN号，经合议组核查，登录国家新闻出版广电总局网站，输入相关的ISSN号后，未查询到上述两份域外期刊的任何信息，并且请求人也没有提供可以从国内公共渠道获得相关证据内容的其他佐证。鉴于上述证据属于在中华人民共和国领域外形成的域外证据，按照审查指南的上述规定，在无法从国内公共渠道获得相关内容的情况下，请求人应当履行相关的证明手续，对上述证据进行公证认证，而请求人并未针对这两份域外期刊证据履行相关的证明手续，故其真实性、合法性无法确认。
关于书面证言，证人并没有当庭提交或出示技术图纸和技术手册等相关技术资料，也没有提供能够证明技术图纸和技术手册可以通过其声称的方式获取的相关证据，证人作为国际龙舟联合会名誉主席，在其应当容易举证而未举证的情况下，由于没有其他证据来证明其所陈述的内容，仅凭证人证言这一孤证，合议组无法确认其所陈述内容的真实性。
【观韬观点】
《专利法》所规定的“绝对新颖性标准”要求授予专利权的专利应当不属于现有技术或者现有设计，因此在无效宣告审查程序中，“域外公开证据”越来越多地被采用，然而其证据证明力一般均会受到挑战，如何能够获得国家知识产权局的认可是对专利代理师的一种考验。
2023年中国加入《取消外国公文书认证要求的公约》，并于11月7日在中国生效实施，缔约国公文书送中国内地使用，只需办理该国附加证明书，无需办理该国和中国驻当地使领馆的领事认证。这有效简化了认证手续，为处理纠纷提供了便利。
《专利审查指南》对域外证据及香港、澳门、台湾地区形成的证据的证明手续有详细的规定。香港形成的证据一般包括中国委托公证人公证，即由司法部委托的“香港律师公证”，委托公证人的业务范围是证明发生在香港地区的法律行为、有法律意义的事实和文书。
观韬律师事务所作为一家拥有30家分所的大型律师事务所，其香港分所可以接受请求人委托提供域外证据公证服务。本案中，请求人提供了司法部委托公证人签署的《下载网路资料声明书》原件，其上加盖有“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书传递专用章（深办第XXX号）”，符合《专利审查指南》中对我国香港特别行政区形成证据的相关证明手续的要求，最终获得国家知识产权局认可。