观韬知产观察丨《反不正当竞争法》第二条的谦抑性适用
作者：李洪江 吕婷
【前言】
长期以来，面对例如互联网、数据要素等新兴领域法律纠纷问题，司法适用中常常存在向《反不正当竞争法》第二条倾斜的现象。如何平衡好公平和效率、守正和创新，如何厘清一般条款和专门条款的适用边界，持续引发业界和学界关注和讨论。我国《反不正当竞争法》自1993年立法以来，第二条经历了由封闭到开放、再由突破性适用到谦抑性适用的动态理性发展过程，现今司法实践中越来越明确地对第二条进行谦抑性适用。
【基本案情】
原审原告欧普公司提交的微信聊天记录显示，2022年9月16日，在与微信账号“A0鼎峰照明-梁恒伟13938453146”的交流中，欧普公司向其购买了“120只欧普雅韵筒灯4瓦中性光、2台欧普浴霸6102和2只欧普吸顶灯410皓白”，并通过微信支付向其支付了1416元。原审被告鼎峰公司在原审庭审中确认微信账号“A0鼎峰照明-梁恒伟13938453146”是其法定代表人梁恒伟。2022年9月29日，洛阳市河洛公证处出具的（2022）豫洛市证内民字第3326号公证书显示：包裹中产品的外包装盒上的条形码均被撕去，内包装盒的条形码仍得以保留。商品包装上使用了“OPPLE、OPPLE欧普照明、OPPLE欧普电器”等字样。当庭拆封该公证物，拆开第一个大箱子内有两个小箱子，第一个小箱子里面装的1台欧普浴霸，浴霸侧面粘贴有“欧普”的产品标签，产品标签处有一个被刮掉的二维码，第二个小箱子与第一个小箱子一致。第二个大箱子内有两箱共120个筒灯，筒灯产品背部贴的二维码均被刮掉，还有两个平板灯，平板灯上二维码均被刮掉，包装箱上的三个码均被刮掉。
一审深圳市南山区法院认为鼎峰公司销售案涉侵权商品的行为构成不正当竞争，判决鼎峰公司立即停止销售刮码的欧普照明商品，并赔偿欧普公司经济损失及合理开支共计60,000元。
鼎峰公司不服，向深圳市中院提起上诉。二审法院认为本案无需适用反不正当竞争法进行规制，判决撤销深圳市南山区人民法院（2023）粤0305民初6712号民事判决，并驳回被上诉人欧普公司的全部诉讼请求。
【法院观点】
本案的争议焦点为：上诉人将涉案产品的部分二维码刮损后进行销售的行为是否构成应当适用《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为。
一、上诉人销售的涉案产品上清楚标明了商标、生产厂家信息，且涉案产品是被上诉人制造、销售的产品，消费者也可以通过产品外包装上的二维码进行验真和申请售后服务。因此，上诉人的销售行为并不会导致消费者对涉案产品的来源产生混淆和误认，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规制的混淆行为，现有证据亦不能证明上诉人存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章规制的其他不正当竞争行为。
二、反不正当竞争法保护的是包括经营者利益、消费者利益、公平竞争的社会公共利益在内的多元利益，社会公共利益是根本利益。《反不正当竞争法》第二条要求经营者遵循诚信原则、遵守法律和商业道德，其立法目的亦在于鼓励经营者通过正当经营获得收益，通过正当竞争提升经营者的商品服务质量水平，提高消费者的整体福利，并形成信息自由、开放创新的市场经济秩序。因此，当某一经营者的行为确实存在违反诚信原则的情形时，人民法院应当判断该行为是否损害了经营者利益、消费者利益和社会公共利益，并通过利益衡量、比例原则进行审查，认定该行为是否适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条进行规制。
（一）关于消费者利益。消费者购买到的系被上诉人生产、销售的正品，虽然上诉人未提前告知消费者刮码事宜，但消费者凭借商标、验真能够确定涉案产品的来源，仍然能够享受被上诉人提供的产品质量和售后服务，其利益并未受到损害，上诉人的刮码行为不会影响消费者对自由决策的理性判断。
（二）关于经营者利益。上诉人以正常市场价格销售被上诉人生产、销售的正品，该行为对于被上诉人的商品市场份额、商品销售利润、商品和企业声誉均未造成不良影响。上诉人的刮码行为导致被上诉人无法内部追溯授权经销商的信息，仅是在一定程度上破坏了被上诉人的内部管理制度，上诉人的对外经营、对外交易机会、对外市场竞争优势均未受到损害。
（三）关于社会公共利益。有竞争必有损害是市场竞争中的“丛林法则”，公平竞争并不是保证每一个竞争者都能在市场竞争中获得成功，仅经营者自身利益受损并不能单独成为判断不正当竞争行为的标准，必须审查该行为是否也损害了反不正当竞争法保护的根本利益，即社会公共利益，具体表现为是否损害了公平正当的市场竞争秩序。本案中，商品交易行为公开、自由，交易价格公平，不存在限制竞争或损害被上诉人其他竞争对手利益的行为，并未对正当有序的市场竞争秩序带来负面影响，社会公共利益未受到损害。
综上，二审法院认为，虽然上诉人刮码行为妨碍了被上诉人的对内管理，对被上诉人的利益造成了一定损害，但根据比例原则和利益衡量原则，该行为并未损害消费者利益，也未达到对竞争环境、竞争秩序产生不利影响的程度，无需适用反不正当竞争法进行规制。
【观韬点评】
《反不正当竞争法》第二条历经从封闭、开放到现在的谦抑性适用，究其本质是因为竞争自由是市场经济的核心，是效率和资源优化配置的保障，需要为正当的市场行为和不正当竞争行为、一般条款和专门条款厘清边界，同时也呼应了民商事领域“法无禁止即自由”之理念。近年来，司法实践中越来越明确地谦抑适用第二条，经典案例有：
一、（2009）民申字第1065号，最高人民法院再审裁定认为，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。
二、（2013）民三终字第5号，北京知产法院认为，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条更应秉持谦抑的司法态度，在满足传统：三要件之外，还需满足以下三个条件才可适用：1、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；2、该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；3、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。
三、（2018）京73民终558号，北京知产法院认为，法院对《反不正当竞争法》第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。
强调一般条款适用的谦抑性，除最大限度地维护竞争自由这一直观理由外，其深层原因还是源于市场机制本身的特性和规律。竞争法的制度基础首先是相信和依靠市场调节，必要干预的目的是使偏离轨道的市场回归自我调节[1]。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反《反不正当竞争法》第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。并且，上述两种判断方法可以相互验证，是相辅相成的关系。
反不正当竞争法保护的是包括经营者利益、消费者利益、公平竞争的社会公共利益在内的多元利益，其中，社会公共利益是根本利益。然而需要注意的是，对本条款的适用还应当对“社会公共利益”进行限缩。一般意义上的公共利益范围广泛，且具有较大不确定性。反不正当竞争法并未笼统地保护“公共利益”，其中的“公共利益”只能与竞争秩序、经营者和消费者利益相关，对于超出反不正当竞争法考量范围的，不应成为不正当竞争案件的利益衡量选项。
知识产权是私权和公权平衡的产物，法律只应在有限的范围和期限内对于创新成果等进行保护。反不正当竞争法既不是可任意选择适用的平行保护，也不应当作为宽泛的兜底，法律从业人员在积极运用反不正当竞争法这把利剑的同时，亦不应忽视其立法目的，即，《反不正当竞争法》第一条：为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
[1] 《理念变革与制度演化：<反不正当竞争法>30年回望与前瞻》，孔祥俊。