观韬知产观察 | 第54期——“接触”为侵犯商业秘密纠纷审理之前提
作者：李洪江 武森 苍月
前言：为交流知识产权审判新情况新问题，观韬中茂律所知识产权业务委员会推出观韬知产观察专栏，针对典型的知识产权案例进行总结，展示知识产权司法审判的权威观点。
2021年9月22日中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，提出“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”；2021年10月28日国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，将“商业秘密保护”列为15个专项工程之一。随着经济水平的不断发展以及知识产权保护意识的不断提升，商业秘密的重要性日益显现，保护力度逐步加强。
由于侵害商业秘密案件绝大部分直接证据掌握在被诉侵权人手中，权利人掌握的多为间接证据，让其直接证明被诉侵权人获取商业秘密的途径和手段，难度较高甚至难以实现。[1]为减轻权利人的证明负担[2]，我国司法实践通常采用“接触+实质相同-合法来源”这一推定的间接证明方式。在存在商业秘密的前提下，当权利人证明被诉侵权人有接触和获取涉案商业秘密的机会或可能性，且被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别，此时举证责任转移，由被诉侵权人证明信息的合法来源。如果被诉侵权人不能提供被诉侵权信息为其合法获得或使用的证据，则法院可根据案件具体情况，推定侵权行为存在。[3]
观韬中茂代理的卡德莱化工（珠海）有限公司（以下简称卡德莱公司）诉WS公司侵害商业秘密纠纷案获得最高人民法院支持，本期观韬知产观察以该案为基础，就侵犯商业秘密纠纷中“接触”作为审理之前提进行分析。
案例：（2022）最高法知民终2569号侵害技术秘密纠纷案
基本案情：
卡德莱公司是一家生产天然可再生腰果壳油衍生产品的跨国公司，开发了全系列的腰果酚产品方案，涵盖了涂料、胶粘剂和密封剂、泡沫、复合材料和汽车市场的多样性能与应用。WS公司是一家专注于功能性精细化学品的生产、研发和销售的公司，是全球主要的磷系阻燃剂生产商、供应商。
2021年，卡德莱公司以其前员工何某某、邱某某、傅某某和WS公司共同侵害卡德莱公司技术秘密为由，向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼，请求判令被诉侵权人立即停止侵害技术秘密行为并赔偿卡德莱公司的经济损失以及维权合理支出。
一审法院认为，首先，卡德莱公司主张的技术秘密为四种产品的原料配方和生产工艺流程，由于卡德莱公司并未提供充足证据证明上述化学产品为其首创的产品类别，应根据案件审理需要视情进行非公知性鉴定；其次，在案证据证明，早在何某某、邱某某、傅某某三人入职之前，WS公司就已研发投产并对外销售被诉产品，WS公司在被诉技术方案形成前并无接触卡德莱公司技术秘密的可能性；再次，卡德莱公司未举证证明WS公司的被诉产品在三人入职后发生过产品原料配方和生产工艺流程的变化，且这种变化和卡德莱公司所指控的技术秘密有实质性的关联。由于不满足“接触”条件，在案证据不能证明侵害技术秘密的事实，非公知性鉴定和同一性鉴定在本案中已无必要。据此，一审法院判决驳回卡德莱公司的诉讼请求。
卡德莱公司不服一审判决，以“原审法院未进行同一性鉴定，未按“接触加实质性相似”的裁判思路认定WS公司侵害卡德莱公司技术秘密，导致事实认定不清”为由向最高院提起上诉。
最高院认为：
首先，WS公司原审时提交的入园报告、产品手册、产品购销合同，以及本院补充查明部分推广销售被诉产品往来邮件中载明的被诉四款产品应用说明、安全技术说明书、产品手册、产品应用资料等证据，可以证明WS公司至少在2019年以前即已开始研发、推广、销售腰果酚系列产品，早于何某某、邱某某、傅某某三人入职WS公司的时间。
其次，原审时，WS公司提交了4份工艺说明书，其中2份工艺说明书载明执行日期为2016年，另外2份工艺说明书载明执行日期为2017年。卡德莱公司否认上述工艺说明书的真实性，但并未对工艺说明书形成时间等问题申请鉴定或提交能够否定上述工艺说明书证明力的证据，而是在否定工艺说明书形成时间的同时又主张以其内容作为同一性鉴定的检材，作出了自相矛盾的质证意见。若法院认可工艺说明书的真实性将其作为同一性鉴定的检材，则根据工艺说明书载明的执行时间以及邱某某等人于2019年之后入职WS公司的事实，因“接触”条件不满足，无论同一性鉴定结论如何，都无法证明卡德莱公司所主张的事实，故，原审法院未进行同一性鉴定并无不当。
综合上述分析，在案证据不能证明WS公司在被诉技术方案形成前具有接触卡德莱公司所主张技术秘密的可能性，亦不能证明WS公司、何某某、邱某某、傅某某实施了侵害卡德莱公司所主张技术秘密的行为。卡德莱公司关于其已提交接触可能性证据，WS公司未提交独立研发证据，原审法院未进行同一性鉴定，未按“接触加实质性相似”的裁判思路认定WS公司侵害卡德莱公司技术秘密，导致事实认定不清的上诉理由不能成立。
2023年6月15日，最高院作出判决，驳回上诉，维持原判。
典型意义：
近年来，随着侵害技术秘密纠纷案件数量的增多，司法鉴定似乎已成为案件审理的标配，无论具体案情如何，当事人一般都会申请进行鉴定，包括载体再现性鉴定、非公知性鉴定和同一性鉴定等。由于不满足“接触”条件，本案并未进行非公知性鉴定和同一性鉴定，最高院认为，司法鉴定应根据案件审理需要视情进行，如果案件无需鉴定即能判定诉讼请求不能成立，则无需此类鉴定。该判决确立的审理思路有助于提高诉讼效率、节约诉讼成本，具有重要意义。
观韬点评：
最高院徐卓斌法官在其《商业秘密权益的客体与侵权判定》一文中指出，商业秘密侵权案件审理的核心在于判断是否存在不正当手段获取、非法披露或使用商业秘密的行为，对被诉侵权人使用的信息与商业秘密信息是否实质相同的审查，只是侵权行为成立的间接证明途径，最终目的仍是行为审查。2
我国司法实践中常用的“接触+实质相同-合法来源”的审理思路亦反映了上述观点，判断是否存在接触可能性是案件审理的前提，如不满足“接触”条件，无论鉴定结果如何均无法证明侵权事实存在，也就无需再进行鉴定。
《反不正当竞争法》第32条规定了权利人的初步举证责任，明确权利人“合理表明商业秘密被侵犯”时，举证责任转移至被诉侵权人。同理，对于“接触”的证明标准也不宜过高，权利人只需证明被诉侵权人有接触和获取涉案商业秘密的机会或可能性即可。[4]
本案中，卡德莱公司前员工何某某、邱某某、傅某某三人于2019年后入职WS公司，而WS公司于2019年前就已研发、推广、销售被诉产品，并不满足“接触”条件。观韬律师作为WS公司的代理人，将“接触”为案件审理之前提作为诉讼代理的关键，充分论述了在卡德莱公司未合理证明“接触”或者“接触可能性”的情况下，WS公司当然无需提供研发证据，法院也无需进行非公知性鉴定和同一性鉴定。最终最高法院采纳了上述代理意见，并未机械地组织鉴定，根据在案证据查明案件事实后判决驳回卡德莱公司的全部诉讼请求，维护了WS公司的合法权益，实现了审判公正与诉讼效率相统一。
[1] 参见姚建军:《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第88-89页。
[2] 《反不正当竞争法》第32条第1款规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
[3] 参见徐卓斌：《商业秘密权益的客体与侵权判定》，载《中国应用法学》2022年第5期。
[4] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：
（一）职务、职责、权限；
（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；
（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（五）需要考虑的其他因素。