观韬知产观察 | 第47期——专利侵权诉讼中侵权获利的举证规则
作者：李洪江 武森 苍月
前言：为交流知识产权审判新情况新问题，观韬中茂律所知识产权业务委员会推出观韬知产观察专栏，针对典型的知识产权案例进行总结，展示知识产权司法审判的权威观点。
2023年3月，最高院知产庭发布知识产权法庭典型案例（2022）共20件，观韬知产观察本期主题以典型案例之五“福州百益百利自动化科技有限公司与上海点挂建筑技术有限公司、张某某侵害实用新型专利权纠纷案”为基础，就专利侵权诉讼中有关侵权人获利情况的举证规则进行扩展分析。
损害赔偿是专利权人提起专利侵权诉讼的主要诉求之一。《专利法》第七十一条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。实践中，权利人对其因被侵权所受到的实际损失通常难以举证。因此，通过证明侵权人因侵权所获的利益确定损害赔偿数额是司法实务中较为常见的一种方法。
然而，由于专利侵权的隐蔽性，很多侵权证据由侵权人掌握，而权利人难以取得，导致权利人难以证明侵权人因侵权所获得的利益。为了解决我国专利保护中“举证难、赔偿低”的问题，切实减轻权利人的举证负担，最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（以下简称侵权解释二）完善了专利侵权诉讼中有关侵权人获利情况的举证规则。
侵权解释二第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
侵权解释二第二十七条规定了举证妨碍规则，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人。需要指出的是，该规则的适用，需以权利人初步举证证明被告的获利情况，且与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握为前提。若上述两条件均不成就，则无法进行证据妨碍推定，导致“侵权获利难以确定”。该条所称初步证据，可以包括侵权人自己对侵权获利乃至公司整体营利的宣传资料、网站介绍、公司年报等。2022知产庭典型案例之五以及最高院此前公布的159号指导案例均适用该规则。
一、被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模事实的相应证据材料时，法院结合被诉侵权人对外公开宣传内容确定侵权规模，并以之作为损害赔偿计算的基础
案号：（2021）最高法知民终1066号
案由：侵害实用新型专利权纠纷
基本案情：福州百益百利公司（以下简称百益百利公司）系专利号为201320534267.X、名称为“结固式锚栓”的实用新型专利权利人。百益百利公司认为，上海点挂公司（以下简称点挂公司）及其法定代表人张守彬侵害涉案专利权，故向上海知识产权法院提起诉讼，请求判令其停止侵权并连带赔偿损失及维权合理开支250万元。一审法院认为，被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围，但点挂公司及张守彬的抵触申请抗辩成立，故判决驳回百益百利公司的诉讼请求。百益百利公司不服，提起上诉。最高院二审认为，有关抵触申请抗辩不能成立；可以认定具体实施侵权技术方案的点挂公司和提供该技术方案的张守彬共同实施了侵害涉案专利权行为；百益百利公司主张以点挂公司和张守彬对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据，点挂公司和张守彬虽抗辩该经营规模属于夸大宣传，但未提交证据证明其实际侵权经营规模。基于上述对外宣传经营规模，综合考虑其他在案因素，改判全额支持百益百利公司250万元赔偿主张。
裁判观点：
百益百利公司因被侵权所受到的实际损失难以确定，本案应结合双方当事人的举证事实对点挂公司和张守彬因侵权所获得的利益进行认定。点挂公司和张守彬明确表示不提交被诉侵权产品销售数据和财务账册，故本案可以根据百益百利公司的主张和提供的证据认定点挂公司和张守彬的侵权获利。百益百利公司提交了增值税发票原件，其真实性可以确认，因点挂公司和张守彬并未提交被诉侵权产品销售单价，故本案可依据百益百利公司专利产品销售单价计算点挂公司和张守彬侵权获利。
被诉侵权产品是点挂公司和张守彬积极推广的所谓第三代点挂安装技术产品配件，点挂公司和张守彬在2017年宣称其累计施工面积已达200万平方米以上，且其通过宣传册和官方网站对相关工程案例进行了宣传展示，点挂公司副总经理在2019年2月24日仍通过微信朋友圈对第三代点挂施工工程进行宣传展示。点挂公司和张守彬对上述事实虽持有异议，认为200万平方米为夸大宣传，相关工程案例为借鉴合作方的案例，且相关工程并未使用被诉侵权产品。但是，点挂公司和张守彬并未提交有效反证证明其实际施工量，其主张夸大宣传依据不足；点挂公司和张守彬亦不提交其实际使用的锚栓配件，其主张未使用被诉侵权产品与事实不符，不能成立。在以上事实基础上，参考百益百利公司主张的每平方米所需被诉侵权产品平均用量约为5根、专利产品销售单价为3.57元、3.27元不等以及合理利润率认定赔偿数额，点挂公司和张守彬侵权获利应不低于250万元。综合考虑点挂公司和张守彬经营规模，因其侵权时间长、侵权范围广、侵权恶意明显，以及百益百利公司为本案支出的律师费、公证费等合理维权费用等因素，最高院依法对百益百利公司主张的250万元赔偿数额予以全额支持。
典型意义：本案结合被诉侵权人对外公开宣传内容确定侵权行为规模，并在此基础上综合确定赔偿数额，体现了人民法院加强知识产权保护、加大损害赔偿力度的司法导向，有效指引市场主体在商业活动中遵循诚信原则。此外，涉案专利产品虽为小部件、单价不高，但小专利也能获得高判赔，提示任何人都应尊重他人创新成果。
观韬点评：
专利侵权赔偿数额的计算顺序按照损失、获利、许可费、法定赔偿次第确定。本案中原告主张以损失为基础确定赔偿金额，法院审查后认定损失的计算方式不尽准确，不能准确计算得出其实际损失，因此结合双方当事人的举证事实对侵权获利进行认定。
本案中被告既未提交销售单价和利润率，又明确表示不提交被诉侵权产品销售数据和财务账册，因此法院以原告的专利产品销售单价及合理利润率为基础，结合被告公开宣传的侵权行为规模，计算得出侵权获利高于原告主张的金额，因此全额支持原告的诉讼请求。本案基于公平原则和诚信原则对侵权规模进行了认定，保障了权利人的合法权益。
任何民事主体实施民事法律行为皆应遵循诚实信用原则。即使被告在宣传中夸大销售规模，该行为通过虚假宣传谋取不当竞争优势及利益，侵蚀了同业竞争者的合法经营利益，损害了市场诚信体系，严重扰乱了相关市场的有序竞争，如司法裁判在计算侵权获利时剔除虚假宣传的销售规模，必将使被告因其不诚信行为获得双重利益，必将损害司法裁判引导市场主体诚信经营、保障市场稳定健康发展的社会功能。
二、被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法确定的，对被诉侵权人提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度的抗辩，人民法院可以不予支持
案号：（2019）最高法知民终147号
案由：侵害发明专利权纠纷
基本案情：
深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）系专利号为ZL02123502.3、名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利权利人。敦骏公司认为，深圳市吉祥腾达科技有限公司（以下简称腾达公司）未经许可制造、许诺销售、销售，济南历下弘康电子产品经营部（以下简称弘康经营部）、济南历下昊威电子产品经营部（以下简称昊威经营部）未经许可销售的多款商用无线路由器（以下简称被诉侵权产品）落入涉案专利的专利权保护范围，向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，请求判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部停止侵权，赔偿损失及制止侵权的合理开支共计500万元。一审法院经审理查明被诉侵权产品使用过程落入涉案专利权利要求的保护范围且销量巨大，故判令三被告立即停止侵权行为并全额支持敦骏公司500万元赔偿主张。腾达公司不服一审判决，提起上诉。最高院于2019年12月作出判决，驳回上诉，维持原判。
裁判观点：
专利权人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。在专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料的情况下，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献率等抗辩理由可不予考虑。
具体到本案中：1.敦骏公司主张依照侵权人因侵权获利计算赔偿额，并在一审中提交了腾达公司分别在京东网和天猫网的官方旗舰店销售被诉侵权产品数量、售价的证据，鉴于该销售数量和价格均来源于腾达公司自己在正规电商平台的官方旗舰店，数据较为可信，腾达公司虽指出将累计评价作为销量存在重复计算和虚报的可能性，但并未提交确切证据，且考虑到敦骏公司就此项事实的举证能力，应当认定敦骏公司已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任。2.敦骏公司在一审中，依据其已提交的侵权规模的初步证据，申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料等，一审法院也根据本案实际情况，依法责令腾达公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿资料等证据，但腾达公司并未提交。在一审法院因此适用相关司法解释对敦骏公司的500万元高额赔偿予以全额支持、且二审中腾达公司就此提出异议的情况下，其仍然未提交相关的财务账簿等资料。由于本案腾达公司并不存在无法提交其所掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍，故应认定腾达公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举证责任。3.根据现有证据，有合理理由相信，被诉侵权产品的实际销售数量远超敦骏公司所主张的数量。
综上，在侵权事实较为清楚、且已有证据显示腾达公司实际侵权规模已远大于敦骏公司所主张赔偿的范围时，腾达公司如对一审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩。
观韬点评：
权利人主张以侵权获利确定赔偿额的，应当首先确定侵权规模。在专利权人已经尽力举证，且所举证据和主张的计算方法可以证明其主张的金额具有较大可能性能够成立的情况下，侵权人尽管不同意专利权人主张的金额，但仅对专利权人的计算方法提出异议，拒不提供自己掌握的证据，可以推定专利权人主张的赔偿金额成立。本案中，法院认为被诉侵权人电商平台官方旗舰店的销售数据具有可信度，权利人提交相关证据的，即认定权利人已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任。被诉侵权人拒绝提供证据证明侵权规模的基础事实，另行主张专利技术贡献度等其他抗辩事由的，法院不予理涉。最终，法院依据原告提交的证据全额支持原告的诉讼请求金额。
本案为最高人民法院指导案例159号，根据2020年7月发布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第十条规定，当事人提交指导性案例作为诉辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由。
三、在确定法定赔偿数额时，当被诉侵权产品确系侵权人所制造，且权利人已经提供了侵权初步证据时，人民法院可以责令侵权人提供制造被诉侵权产品的数量等资料；侵权人无正当理由拒不提供的，人民法院可以根据权利人的主张，结合侵权行为的性质等因素酌定赔偿数额
案号：（2019）最高法知民终105号
案由：侵害发明专利权纠纷
基本案情：
深圳拓邦股份有限公司（以下简称拓邦公司）系专利号为ZL20051003XXXX.8、名称为“一种双控电磁加热控制系统”的发明专利的专利权人。拓邦公司认为中山市雅乐思电器实业有限公司（以下简称雅乐思公司）侵害涉案专利权，故向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令其停止侵权并赔偿损失及维权合理开支100万元。
一审法院认为被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围，雅乐思公司构成许诺销售、销售、制造侵权。一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、雅乐思公司侵权行为的性质、拓邦公司的维权费用等情节因素，尤其是雅乐思公司无正当理由未在原审法院指定的期限内提供其制造侵权产品的数量，应当承担举证不能的法律后果，对拓邦公司诉请的赔偿金额予以全额支持，酌情确定雅乐思公司赔偿拓邦公司经济损失及合理维权支出共计100万元。雅乐思公司不服，提起上诉。最高院2019年9月作出判决，驳回上诉，维持原判。
裁判观点：
在确定法定赔偿数额时，当被诉侵权产品确系侵权人所制造，且权利人已经提供了侵权初步证据时，人民法院可以责令侵权人提供制造被诉侵权产品的数量等资料；侵权人无正当理由拒不提供的，人民法院可以根据权利人的主张，结合侵权行为的性质等因素酌定赔偿数额。
本案中，拓邦公司主张法定赔偿，其在原审中提交了雅乐思公司官网网页打印件，显示雅乐思公司生产规模为“产品日产量达30000台”，虽然由此不能确定这一生产规模系被诉侵权产品的生产规模，但原审法院依此初步证据，责令雅乐思公司提供其实际制造、销售被诉侵权产品的数量并无不当。而且，对生产商而言，提供指定型号产品的生产数量并不存在技术上的障碍。经原审法院释明无正当理由拒绝提供相关证据所应承担的不利后果的情况下，雅乐思公司依然拒绝提供相关证据。原审法院结合这一情况，并综合考虑拓邦公司专利的类别、侵权产品的市场价值、雅乐思公司侵权行为的性质、拓邦公司的维权费用等因素，全额支持拓邦公司诉请的赔偿数额并无不当。
观韬点评：
在专利侵权诉讼中，权利人提交显示被诉侵权人生产规模的官网网页打印件，可以认定为完成了初步举证责任。作为生产商的被诉侵权人，具有提供指定型号产品生产数量的能力和便利，无正当理由拒不提供的，应当承担不利后果。法院可以结合当事人的主张，综合考虑专利的类别、侵权产品的市场价值、侵权行为的性质等因素，确定专利侵权损害赔偿额，实现对专利人合法权益的保护。本案根据侵权解释二第二十七条适当分配当事人的举证责任，凸显了人民法院加强知识产权保护的理念。
四、在法院责令被诉侵权人限期提交相关账簿、资料的情况下，被诉侵权人无正当理由拒不提交被诉侵权产品完整全面的账簿、资料，致使其实际侵权获利无法被查明，应承担举证妨碍责任
案号：（2018）粤民终1132号
案由：侵害实用新型专利权纠纷
基本案情：
珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）享有专利号为ZL200820047012.X、名称为“一种空调机的室内机”的实用新型专利权，其以宁波奥胜贸易有限公司（以下简称奥胜公司）制造、销售、许诺销售型号KFR-35GW/BpTYC1+1等八款空调重复恶意侵害其专利权，广州晶东贸易有限公司（以下简称晶东公司）实施相关销售行为侵害其专利权为由诉至法院，请求判令奥胜公司停止侵权并赔偿4000万元等。
一审法院认为，格力公司初步举证的证据已可反映奥胜公司侵权获利情况，但具体财务数据由奥胜公司所掌握。一审法院依法责令奥胜公司提交能够证明侵权获利情况的账簿、资料，奥胜公司无正当理由拒绝按照法院证据披露命令提交真实、完整的账簿、资料，从而导致侵权获利无法直接查明，应由其承担举证妨碍的法律后果。奥胜公司无视国家法律和生效判决，利用实质相同的技术方案再次侵犯同一专利权的主观意图明显。综合考虑奥胜公司主观故意和获利情况，应加大侵权赔偿力度彰显对情节严重的侵权人的威慑力，格力公司诉请赔偿的4000万元并未超过合理限度，予以支持。
裁判观点：
格力公司为证明奥胜公司因侵权所获得的利益，提供了第三方对被诉侵权产品销售数量、销售额的统计数据、京东商城对被诉侵权产品销售评价数量的统计数据、主要空调厂商2016年财务年度报告所显示的收入或利润的统计数据等证据，可以初步计算奥胜公司因侵权所获得的利益。根据格力公司的主张和提供的证据，计算八款型号被诉侵权产品自2016年4月至2018年4月线上销售额合计13.76亿元。计算该销售额所依据的数据主要来源于主流电子商务平台，尚不包含奥胜公司官网或线下专卖店销售被诉侵权产品的销售额。据以精确计算侵权获利的账簿、资料等证据由奥胜公司掌握，格力公司客观上无法获得，在法院责令奥胜公司限期提交相关账簿、资料的情况下，奥胜公司仅提交部分被诉侵权产品在京东商城部分区域的销售情况，无正当理由拒不提交被诉侵权产品完整全面的账簿、资料，致使其实际侵权获利无法被查明，应承担举证妨碍责任。法院可以根据格力公司的主张和提供的证据认定奥胜公司因侵权所获得的利益。在经前述计算结果反映的侵权规模基础上，尤其是根据奥胜公司自认的净利润率计算奥胜公司销售被诉侵权产品的净利润超过5000万元基础上，本院综合考虑本案专利技术在产品利润中的贡献、奥胜公司侵权行为性质、奥胜公司侵权主观状态、格力公司维权合理费用支出等因素，尤其考虑奥胜公司多次侵害格力公司同一专利，甚至在人民法院作出的侵权判决生效之后仍继续制造、销售侵害格力公司本案专利权的产品，侵权主观故意明显，一审法院判定格力公司诉请赔偿的4000万元有事实和法律依据，可予维持。奥胜公司认为该赔偿数额超过其实际获利，其有能力在本案二审中提交反映八款型号被诉侵权产品真实、完整财务账册和资料予以反驳，却始终未提交相应证据，仅凭质疑并不足以支持其上诉主张，应承担举证不能的法律后果。
典型意义：格力公司和奥胜公司是国内空调企业巨头，两者竞争日趋白热化，近年来互诉专利侵权纠纷，引发社会各界高度关注。本案系迄今为止家电领域判赔数额最高的生效判决，明晰了专利申请日以前在国外公开的技术是否属于现有技术的问题，厘清了举证妨碍的适用条件，具体分析了侵权主观过错程度进而探索专利侵权案件酌定赔偿中惩罚性因素的适用规则，是贯彻“严格保护知识产权，加大侵权赔偿力度”和“探索惩罚性赔偿有效威慑严重侵犯知识产权行为”司法政策的重大典型案例。
观韬点评：
专利侵权具有隐蔽性，权利人往往难以充分证明侵权人的获利情况，一味地拘泥于“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，不利于案件的公正解决。侵权解释二第二十七条举证妨碍规则设立的目的即在于减轻权利人的举证责任，敦促具有举证便利的侵权人积极举证，通过诉辩对抗推动案件事实的查明并最终促进案件公正解决。
本案中，原告已就被告侵权规模的基础事实进行了举证，涉及原告通过公开信息所能获取的相关证据，并可以据此计算被告的获利情况。在法院责令被告提交与被诉侵权产品相关的账簿、资料并释明不当举证的法律后果的情况下，被告仅提供不符合法院要求的部分证据，表面配合实则拒绝提交证据，拒绝为法院查明案件事实提供便利，构成了举证妨碍。由被告承担举证妨碍的法律后果，而非由权利人承担举证不能的法律后果，具有合理性。