观韬知产观察 | 最高院知产庭案例速递（2022年第7期）
作者：李洪江 王晓丹 郭峰
前言：自2019年1月1日揭牌以来，最高人民法院知识产权法庭作为世界范围内首个在最高司法层面设立的专门化知识产权上诉审判机构，统一行使全国范围内技术类知识产权上诉案件的终审职能。最高院知产庭的建立是从根本上解决知识产权裁判制度不统一难题的重要机制，追踪最高院知产庭的判例是了解中国知识产权界最新动态的方法之一。为此，观韬中茂律所知识产权业务线推出观韬知产观察专栏，针对最高院知产庭的最新判例进行总结，展示知识产权司法审判的权威观点。
一、“药品专利反向支付协议”的反垄断审查
案号：(2021)最高法知民终388号
案由：侵害发明专利权纠纷
基本案情：
本案中，阿斯利康公司于2014年从案外人布里斯托尔-迈尔斯斯奎布公司（Bristol-Myers Squibb Company，以下简称BMS公司）处受让获得涉案专利权，该专利权于2021年3月5日到期后终止。阿斯利康公司与BMS公司共同研发生产的沙格列汀片（中文商品名为“安立泽”）中的活性成分沙格列汀的化学结构式即为涉案专利权利要求8中的第7个化学结构式，该药物主要用于治疗II型糖尿病。
案外人江苏威凯尔医药科技有限公司（以下简称Vcare公司）曾于2011年针对涉案专利提出无效宣告请求。后BMS公司和Vcare公司签订《和解协议》，约定Vcare公司在协议生效后撤回无效宣告请求，BMS公司及继受专利权人承诺不追究Vcare公司及其关联方在2016年1月1日后实施涉案专利的行为。
Vcare公司依约撤回无效宣告请求，其关联方奥赛康公司于上述约定日期后制造、使用、许诺销售、销售沙格列汀片剂。阿斯利康公司遂诉至江苏省南京市中级人民法院，主张奥赛康公司构成专利侵权。一审法院认为，奥赛康公司作为该协议所称Vcare公司的关联方，在2016年1月1日后的行为不构成对涉案专利权的侵害，遂驳回原告阿斯利康有限公司的诉讼请求。
二审期间，阿斯利康公司、奥赛康公司达成口头和解协议，阿斯利康公司提交了请求撤回上诉的申请。最高人民法院经审查，认为涉案《和解协议》具有所谓“药品专利反向支付协议”的外观，但难以得出该协议明显涉嫌违反反垄断法的结论，且专利权已届满，无进一步审查之必要，裁定准许撤回上诉。
裁判观点：
在涉及药品专利权利人和仿制药申请人的药品专利案件中，涉案作为当事人主张权利或和解依据或者作为法院裁判依据的有关协议或者合同，具有所谓的“药品专利反向支付协议”外观的，人民法院一般应当对有关协议或者合同是否违反《中华人民共和国反垄断法》进行一定程度的审查。
对于以不挑战专利权有效性为目的的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成反垄断法规制的垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。
一般可以通过重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。
观韬点评：
本案是法院系统主动对和解协议进行初步反垄断审查的开端，并给出了审理指引。所谓的“药品专利反向支付协议”，是指药品专利权人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿，仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，会导致相应药品供应来源减少，以牺牲消费者获得廉价仿制药的权利，损害公众的药品可及性，有可能构成反垄断法规制的垄断协议。
2016年到2021年，每年都有原料药垄断案件发生，如扑尔敏原料药的价格一度由每公斤400元涨50倍至每公斤23300元。2020年葡萄糖酸钙原料药企业因滥用市场支配地位被罚3.255亿元，2021年巴曲酶原料药企业因滥用市场支配地位被罚1.007亿元。即便是已经没有专利保护的药品，由于原料药生产繁杂的审批程序，市场内也容易形成少数企业的高度集中。(2019)苏01民初1271号案件中，枸地氯雷他定原料药垄断案是首例原料药垄断民事侵权诉讼，一审判赔6800余万，该案正在最高院知产庭二审审理过程中。
我国的药品早期纠纷解决机制已经初步建立，由于首仿独占期的存在，反向支付协议的可能性将进一步提高，最高院知产庭在本案中的主动审查将对可能的垄断协议加以震慑。
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十七条
二、投标人将与招标文件中实质相同的技术方案申请专利，专利权应属于招标人
案号：(2021)最高法知民终202号
案由：专利权权属纠纷
基本案情：
中国化学工程第三建设有限公司（以下简称中化三建公司）承接双良公司新疆信友奇台电厂2×660MW发电机组工程内间冷塔施工工程，于2015年5月邀请安徽唐兴机械装备有限公司（以下简称唐兴机械公司）讨论技术方案，并在2015年10月制作载有“液压爬升装置”技术方案的招标文件。2015年12月25日，唐兴机械公司向国家知识产权局申请名称为“一种爬升机构的棘爪结构”实用新型专利。
中化三建公司向一审法院提起诉讼，请求该实用新型专利的专利权人为中化三建公司，一审法院认为唐兴机械公司涉案专利载明的技术要点与其接收的中化三建公司制作的“液压提升系统”载有的技术方案基本相同、唐兴机械公司的涉案专利申请日期在中化三建公司制作的“液压提升系统”之后、唐兴机械公司未能举证其对涉案专利的创造过程，判决专利权归中化三建公司所有。唐兴机械公司不服，提起上诉。二审法院维持原判。
裁判观点：
在司法实践中产生专利权属纠纷的三种类型：与职务发明相关、与侵权相关以及基于约定的专利权属纠纷。本案不涉及职务发明及共同开发或者委托开发的特别约定，争议问题是涉案专利是否包含中化三建公司技术方案中的实质性技术特征，唐兴机械公司是否独立完成了涉案专利技术方案。
解决技术问题是从事发明创造的起点，完成发明创造是指对发明创造作出了实质性贡献，一项发明创造是新的技术方案。涉案专利所要解决的技术问题来自中化三建公司“间冷塔施工工程”涉及的提升系统。中化三建公司罗胜编制《液压提升装置技术要求》并作为邀请招标文件的附件发送给唐兴机械公司。涉案专利权利要求1中的实质性特征与《液压提升装置技术要求》中有关液压爬升机构“棘爪结构”技术内容实质相同。因此，涉案专利技术方案实质性特征来自中化三建公司设计方案，唐兴机械公司未经许可，将上述设计方案申请为涉案专利，侵害了中化三建公司合法权益，涉案专利权应当归属于中化三建公司所有。
观韬点评：
本案涉及专利权权属的判断，其重要依据在于，涉案专利技术方案中的实质性技术特征来自于哪一方。最高人民法院知识产权案件年度报告（2020）中，最高人民法院通过两个案例指出，招投标关系中指定技术方案的招标方实质上决定了专利技术方案的实施，其与中标方等直接实施专利的主体构成专利共同实施者。在类似情况中，若招标技术方案申请获得专利权，其也应归属于实际的贡献方。在本案中，招标方实质上确定了技术方案，虽而从属权利要求进一步限定棘爪的材质、棘爪与爬杆接触表面平滑的技术特征，但由于上述特征不涉及产品的结构和组装，不属于涉案专利的核心技术，也没有超出本领域技术人员根据《液压提升装置技术要求》中的“爬杆和棘爪结构”及本领域公知常识可以合理确定的内容，因此不会影响对专利权权属的判断。
法律适用：
《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六条、第八条
《中华人民共和国专利法实施细则》（2010年修订）第十三条
《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正）第十条、第十一条、第十九条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定。
三、《催告函》中自认与被诉产品的生产、销售关系可以成为确定管辖权的依据
案号：（2021）最高法知民辖终369号
案由：侵害实用新型专利权纠纷
基本案情：
慈溪市博生塑料制品有限公司（以下简称慈溪博生公司）对“佳帮手居家日用品专营店”销售被诉侵权产品的链接发起商品投诉。
针对此投诉，霸州市亮洁家居用品有限公司（以下简称霸州亮洁公司）向慈溪博生公司发送了《催告函》，并在《催告函》中自认西安佳帮手日用品有限公司（以下简称佳帮手日用品公司）系其销售商且其制造、销售被投诉商品，但佳帮手日用品公司销售的被诉侵权产品包装箱标记的委托商为西安佳帮手家居用品有限公司（以下简称佳帮手家居公司）、生产商为浙江佳家日用品有限公司（以下简称浙江佳家公司）
慈溪博生公司遂将霸州亮洁公司、佳帮手日用品公司、佳帮手家居公司、浙江佳家公司诉至浙江省宁波市中级人民法院，霸州亮洁公司认为本案实质为由两个同一类诉讼标的引起的两个诉合并而成的普通共同诉讼，认为不应合案审理，并提起了管辖权异议。一审法院驳回霸州亮洁公司对本案管辖权提出的异议，二审维持原判。
裁判观点：
在侵权纠纷领域，多个被诉行为人共同实施侵权行为时可以基于诉讼标的的同一性构成必要共同诉讼，但是必要共同诉讼的范围并不限于基于共同侵权形成的共同诉讼。在多个被诉行为人分别实施侵权行为造成同一损害时，仍可以基于诉讼标的的同一性以及防止判决冲突、保护当事人利益等政策原因构成必要共同诉讼。对于后一类必要共同诉讼，一旦原告选择在同一案件中对多个被告共同起诉，法院仍可以合并审理而无需征得被告的同意。
霸州亮洁公司在《催告函》中自认佳帮手日用品公司系其销售商且其制造、销售被投诉商品也即被诉侵权产品，但佳帮手日用品公司销售的被诉侵权产品包装箱标记的委托商为佳帮手家居用品有限公司、生产商为浙江佳家公司。各方实际责任如何虽需经实体审理方能最终确定，但根据初步证据就各被诉侵权人或构成必要共同诉讼的事实证明已经达到管辖权异议阶段所需的可争辩程度。
观韬点评：
本案涉及管辖权的确定。虽然被诉产品的包装中仅标记委托商为佳帮手家居用品有限公司、生产商为浙江佳家公司，但霸州亮洁公司在《催告函》中自认了其与被诉产品的关系，可以被认为确定管辖权的依据，而各方的实际责任需经实体审理方能确定，并非需要在管辖权异议阶段确定的事实。
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条
四、计算机软件开发合同中的开发成果不宜按合同的完成进度量化
案号：（2021）最高法知民终1516号
案由：计算机软件开发合同纠纷
基本案情：
广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）委托深圳市赛亿科技开发有限公司（以下简称赛亿公司）开发“雅洁智能家居系统”。在第一阶段研发任务完成后，雅洁公司向赛亿公司支付了40万元价款，但双方后续对外协硬件开发资源的对接责任发生分歧，导致项目停滞。
雅洁公司遂将赛亿公司诉至广州知识产权法院，要求赛亿公司赔偿开发设计损失30万元。一审法院认为赛亿公司迟延履行，导致雅洁公司的合同目的不能实现，构成根本违约，但雅洁公司有协助提供第三方资源接入的义务，未履行该义务亦会对开发及交付有影响，确定赛亿公司赔偿雅洁公司可得利益损失10万元。双方不服，均提起上诉。二审法院维持原判。
裁判观点：
对于计算机软件开发合同，分析合同解除的原因和确定解除后的法律后果，应当考量该类合同与以种类物为标的合同不同，具有以下特点：
1.合同标的的独特性。合同标的系依据委托方需求定制开发相关软件，以转售他人等方式二次利用开发成果的可能性较低。
2.开发需求的变化性。虽然当事人在签订合同时对于开发内容、功能等达成了初步的合意，但是由于软件功能的抽象性，以及委托方商业考量或者软件开发方法的多样性，双方当事人通常在合同订立后仍需对软件需求不断磋商，不断完善开发内容。所以，对于研发阶段性成果和最终成果是否符合约定的判断，不应该严格限于合同文本内容，应该考量合同履行过程中，双方当事人对合同内容的实质变更。
3.开发成果无法严格量化。软件开发中间产物可能是需求功能书、UI设计图、功能框架等，中间产物对应的工作量以及在整体开发工作中的占比无法精准明确。因此，为了平衡软件开发方与委托方应当承担的商业风险，不能仅依据合同文本确定开发方应当完成的阶段性研发成果和最终研发成果的内容和完成时间，而应该结合双方的沟通情况、履行情况、软件开发的可行性等综合判断开发方是否按时完成研发任务，是否构成根本违约。
观韬点评：
本案涉及计算机软件开发合同的违约赔偿。违约方的赔偿范围不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见原则，包括以下三个方面的要素：一是预见的主体为违反合同一方；二是预见的时间，为订立合同时，而不是违约行为发生之时或者发生之后；三是预见的内容，为订立合同时可预见到的违约损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条
《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款
五、没有约定具体技术服务内容的技术服务协议，应被认定为劳务派遣合同
案号：(2021)最高法知民终1700号
案由：劳务派遣合同纠纷
基本案情：
南京世界村健康智慧零售有限公司（以下简称世界村公司）与上海奥率智能科技有限公司（以下简称奥率公司）签订了名为《世界村技术团队服务框架性协议》的技术服务合同，框架协议中约定，服务内容由奥率公司提供技术服务人员，在协议有效期间内，由世界村公司自行安排奥率公司技术服务人员具体的技术服务工作内容和工作地点。后世界村公司以奥率公司未向世界村公司提供任何技术服务的成果为由，拖欠技术服务费。
奥率公司遂起诉世界村公司支付相应的技术服务费，一审法院支持了奥率公司的诉讼请求，二审最高人民法院认定该框架性协议属于劳务派遣合同，不属于其二审知识产权案件的管辖范围。
裁判观点：
技术服务合同系合同法专门规定的有名合同，符合下列条件的，可以认定系技术服务合同：1.有特定的技术服务项目名称；2.有明确的技术服务内容、范围和要求；3.有明确的技术服务履行计划、期限、进度、地点和方式；4.包含知识产权条款，包括技术情报和资料的保密，技术成果的归属和分享；5.明确约定技术服务成果的验收标准和方式；6.明确约定委托方及时接收工作成果并支付报酬。
本案中，框架协议虽然约定了应由奥率公司向世界村公司提供技术服务人员，但实质上框架协议根本没有约定具体的技术服务内容，奥率公司提供服务的内容系根据世界村公司的要求派遣技术人员，奥率公司收取报酬的方式也是根据技术人员的技术等级和考勤状况收取服务费用，奥率公司本案所提出的技术服务费用的主张能否成立需依据框架协议约定审查奥率公司派出人员提供劳务情况，故本案纠纷性质系劳务派遣合同纠纷。
观韬点评：
本案涉及对技术服务协议的认定。如果双方在技术服务协议中未约定具体的技术服务内容及技术成果，该协议通常应被认为是劳务派遣协议。根据《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》第二条第一款规定，劳务派遣合同纠纷不属于最高人民法院知识产权法庭二审知识产权案件的管辖范围，本案二审管辖法院应为原审法院的上级法院。
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条
《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》第一条
《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》第二条第一项
六、技术委托开发合同中，不应仅依据涉案合同约定的时间判断受托方是否存在违约行为
案号：(2021)最高法知民终1669号
案由：技术委托开发合同纠纷
基本案情：
全服电子商务有限公司（以下简称全服公司）委托方正国际软件有限公司（以下简称方正公司）开发建设全服电子商务项目。在项目交付一年质保期满后，方正公司依据全服公司要求一次性向全服公司开具剩余款项186万元发票，但全服公司收票后一直未履行付款义务，全服公司认为合同约定的全服电子商务平台至今未上线，不能正常使用，合同约定的付款条件并未成就，并拒收了方正公司的催款函。
方正公司遂将全服公司诉至法院，一审判决全服公司依合同支付合同价款及违约金，二审法院维持原判。
裁判观点：
虽然涉案合同约定了全服电子商务平台的交付日期，但是考虑到技术委托开发系根据当事人要求进行定制，因合同标的特殊，在合同履行过程中，存在双方当事人通过合同实际履行变更合同约定的情况，故不应仅依据涉案合同约定时间判断方正公司是否存在违约行为。本案中，全服公司已经签署《项目阶段性验收报告》，且其并未提交证据证明其在本案诉讼之前向方正公司提出过履行迟延。因此，应认定方正公司交付涉案件技术开发成果符合双方当事人约定。
观韬点评：
本案涉及技术委托开发合同纠纷。全服公司拒收了方正公司的催款函，但并未说明理由。第一，其拒收方式明显有违合同诚实信用原则，不能由此产生否定方正公司催款通知效力的结果，该通知函到达时间可以作为诉讼时效中断的计算依据；第二，这一拒收行为也不能被解释为全服公司向方正公司提出了合同履行瑕疵等意见。
法律适用：
《民法总则》第一百八十八条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条
《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零九条
七、应把能够相对独立地实现一定技术功能、产生相对独立技术效果的技术单元作为一个技术特征
案号：(2021)最高法知民终1846号
案由：侵害实用新型专利权纠纷
基本案情：
乌鲁木齐亿能达机械制造有限公司（以下简称亿能达公司）认为莎车县鑫鸿达金属制品有限公司（以下简称鑫鸿达公司）侵害其名称为“移动式浴羊池”的实用新型专利权，将其诉至乌鲁木齐市中级人民法院。
一审法院认为被诉产品不具有涉案专利中所述的“喷淋管”，而未落入涉案专利的保护范围。亿能达公司认为一审法院对技术特征的划分有误，被诉产品采用“水池+用叉子按压羊头入水”的方案，涉案专利为“水池＋喷淋管”，应判断二者是否等同。二审法院维持原判。
裁判观点：
在技术特征划分时，一般应把能够相对独立地实现一定的技术功能、能产生相对独立的技术效果的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。
观韬点评：
本案涉及对技术特征的划分。根据涉案专利说明书第[0012]段的记载，洗浴通道上部内壁上设置的喷淋管是用以向洗浴通道内的羊群身上喷洒药水，设置的喷淋管是为了对未浸入浴池的羊身进行喷药除虫。因此，所述喷淋管实现的功能和达到的效果相对独立，应划分为一个独立的技术特征。此外，“用叉子按压羊头入水”是使用者在实际使用被诉侵权产品时可能采用的手段，而非被诉侵权产品所必然包含的技术特征。
法律适用：
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第十七条