欧洲国家的外商投资管控对比分析——德国篇
引言
欧盟有世界上最开放的投资体制之一。不过，近年来人们对于外商投资会给安全和公共秩序造成什么样的影响日益忧虑。其中一个关键的问题是，中国在科技领域的对外投资日益增加，在欧洲实施了多起知名投资，包括美的集团收购德国机器人制造商Kuka以及福建宏芯基金拟议收购芯片设备制造商Aixtron。
在一定程度上由于这些收购交易的实施，欧盟成员国（“成员国”）和欧盟决策者越来越担心欧洲的专有技术和消费数据传递到中国以及相关的安全问题。2017年年初，德国、法国和意大利致函欧盟贸易专员，提议成员国禁止非欧盟国家投资。同时，包括德国和意大利在内的几个成员国收紧或者考虑收紧投资管控机制。截止到2020年4月，14个成员国[1]已经实施了国家筛查机制，目的是维护国家层面的安全和公共秩序。2018年11月，欧洲议会、理事会和委员会达成了关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的政治协议，并且于2019年3月通过了欧洲议会和理事会关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的管理条例。2020年3月，为了应对COVID-19流行病产生的经济影响，欧盟委员会向成员国发送了指导文件，涉及外国直接投资和欧盟战略资产保护，尤其是在医疗保健相关行业。
在此背景下，观韬中茂亚司特（上海自贸区）联营办公室准备本文，力争剖析欧盟以及比利时、法国、德国、意大利、卢森堡、西班牙和英国等欧洲主要国家的外商投资管控机制。
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亚司特团队
德国
虽然德国总体上对外商投资政策宽松，但已建立了相关审查机制，允许政府机关对涉及国家安全问题的投资进行审查。适用的审查机制取决于目标公司所处行业。“跨行业审查”意为当局可以审查任何行业领域的，可能对德意志联邦共和国公共秩序或安全造成威胁的公司收购。“特定行业审查”适用于某些敏感行业（如国防或信息安全）的，可能危害德国国家安全的收购。
管控外商投资的主要法律
德国管控外商投资的主要法律法规是《对外经济法》（Außenwirtschaftsgesetz）和《对外经济条例》（Außenwirtschaftsverordnung），它们规定了对来自非欧盟、非欧洲经济区的企业在德国收购的审查。除某些告知义务外，没有法律对外国投资者施加货币或外汇限制。也没有法律限制外国投资者收购房地产。
除了对外商投资的一般审查外，某些特定法规可能适用于特定行业的收购，例如收购信贷机构股份的特定情况。
如何定义外国投资者？
《对外经济法》和《对外经济条例》均未包含对“外国投资者”的定义。《对外经济条例》“跨行业审查”中提及的“非欧盟居民”，指非欧盟境内的所有自然人和法人。《对外经济法》将“欧盟居民”定义为（i）居住或惯常居住在欧盟境内的自然人；（ii）总部位于欧盟境内的法人或合伙企业；（iii）总部位于第三国的法人的分支机构，如果该分支机构的总部位于欧盟境内，并拥有独立帐户；（iv）第三国法人注册在欧盟境内的常设机构。来自欧洲自由贸易协会（EFTA）成员国的投资者等同于欧盟居民。如果有迹象表明欧盟境内的公司采取了滥用法律或规避交易的措施来避免审查，则该公司的收购活动将受到跨行业审查。如果直接收购方除收购外没有明显的经营行为，或者直接收购方在欧盟境内没有常设机构（经营场所、员工或设备），则被视为可能存在此类规避迹象。非欧盟收购方的分支机构和常设机构不被视为欧盟境内企业。
《对外经济法》特定行业审查规定提及的“外国人”定义为不符合以下条件的人或合伙企业：（i）居住或惯常居住在德国的自然人；或（ii）位于或者总部位于德国的法人和合伙企业。外国收购方在德国的分支或常设机构也被视为外国人。如果德国企业为避免审查而做出滥用法律或规避交易的行为，那么该交易同样会被审查。如果直接收购方在德国没有较大的独立经济活动或常驻机构（物业、人员或设备），则被视为可能存在此类规避迹象。
《对外经济法》和《对外经济条例》都没有关于外国国有企业投资的任何特殊规则或管控。但在司法实践中，收购方的国有企业背景可能在审查中被视为“存在威胁”。
哪些交易将受到审查或影响？
下列情况将被审查：直接或间接股权收购至少达到
• 德国的“关键基础设施公司”（定义见下文“评估标准是什么？”）或“涉及国家安全的敏感公司”（定义见下文）的10％的投票权；或者
• 其他德国公司25％的投票权。
如果（i）收购方持有至少10％（对于“关键基础设施公司”或“涉及国家安全的敏感公司”）或者该第三方拥有25％的（其他公司）投票权；或者（ii）收购方同意与该第三方共同行使投票权，那么在计算是否满足上述阈值时将第三方的投票权归属于收购方。如果是间接收购，收购方在目标公司中的投票权至少为10％（目标公司属于“关键基础设施公司”或“涉及国家安全的敏感公司”）或25％（目标公司属于其他公司），如果收购方和各自的中间股东按照上述归属原则分别持有各自子公司的至少10％或25％的投票权。
一般而言，各个行业的公司都会受到外商投资审查影响。跨行业投资审查原则上适用于所有行业的公司，无论其规模如何。特定规则适用于关键基础设施公司”。
针对特定行业的审查程序适用于特定国防和信息安全公司的收购，包括：
• 武器和其他特定军事技术或专门为军事跟踪的装甲车设计的发动机和变速箱的制造商和开发商；
• 制造或曾经制造以下产品，并且仍然拥有相关技术的公司：（i）具有信息安全属性的、用于处理政府机密信息的产品或（ii）以上产品的重要组件，如果该产品和该公司已获得德国联邦信息安全局的批准，
（此类公司为“涉及国家安全的敏感公司”）。
谁是审查程序的决策者？
审查机关是联邦经济能源部。在审查收购时，联邦经济能源部会根据具体情况让其他联邦部委参与各自职能范围内的工作。如果某项收购被禁止，则需要得到德国联邦政府的批准。
审查申请或批准是强制性的吗？
对于属于特定行业审查的收购，申请审查是强制性的。直接收购方必须以书面形式告知经济能源部，告知须包含收购、收购方、目标公司以及收购方和目标公司各自业务领域的基本信息。
对于属于跨行业审查的公司收购，提交审查申请通常是自愿的。但对“关键基础设施公司”的收购（定义见下文“评估标准是什么？”）。如果已经签署收购协议，交易当事人之一必须书面通知联邦经济能源部。此外，如果联邦经济能源部在获悉收购协议订立后的三个月内通知直接收购方和目标公司的情况下可以自行启动审查程序，但须在收购协议签订后的五年之内启动审查。
为了在交易早期阶段获得法律上的确定性，收购方可以在计划收购前要求联邦经济能源部提供“无异议证书”，以确认收购不会引起任何与公共秩序或安全有关的问题。证书的书面申请必须包括有关计划收购、目标公司以及目标公司和投资者各自业务领域的基本信息。如果联邦经济能源部在收到完整申请后的两个月内未启动正式审查程序，则视为已颁发无异议证书。
评估标准
评估标准取决于审查程序的类型。
跨行业审查程序
联邦经济能源部在跨行业审查程序中评估收购是否对德国的公共秩序或安全构成威胁，意为评估当前威胁是否足以影响社会的根本利益。
如果德国目标公司存在以下情况，则尤其可能对公共秩序或安全构成威胁：
• 运营对社区特别重要的某些关键基础设施（尤其是能源、信息、电信、金融、保险、运输、卫生和供水）；
• 专门开发或修改运营关键基础设施的软件；
• 负责电信监控的某些组织措施；
• 制造或曾经制造过用于实施电信监视的技术设备，并且仍然拥有此类技术；
• 提供云计算服务以及相关基础设施（根据相关法规，该基础设施被视为“关键基础设施”的）；
• 拥有远程信息处理基础设施领域的组件或服务的相关行政批准；
• 活跃于媒体行业，并通过广播、电视或印刷促进公众舆论的形成，并以其特别的话题性和广泛的影响著称，
（这样的公司是“关键基础设施公司”）。
以上清单不是决定性的，这意味着联邦经济能源部保留自主决定权，以决定交易是否对公共秩序或安全构成威胁。
特定行业的审查程序
该审查程序意为评估某些国防和信息安全公司的收购案是否对德国的根本国家安全利益构成威胁。
审查过程简介
审查程序取决于目标公司的行业，概述如下图：
跨行业审查
如果联邦经济能源部在获悉收购协议订立的三个月内书面通知直接收购方和目标公司，从而启动了审查程序，则可以依职权进行审查。如果是德国《证券交易收购法》所指的要约，则三个月期限是获悉要约或要约收购的公布后开始计算的。收购协议订立超过五年的，不得启动审查程序。
如果取得联邦政府同意，联邦经济能源部可以在审查过程中，在提交完整声明的四个月内禁止收购或做出适当的命令，以确保德国的公共秩序和安全。如果联邦经济能源部在审查中为保护公共秩序和安全与当事人就收购的合同条件进行谈判的时间不算入四个月的期限之内。
特定行业的审查
如果联邦经济能源部认为收购案不抵触德国的根本国家安全利益，则会向直接收购方发出批准决定。如果当事人告知之日起三个月内审查程序未被启动，则视为联邦经济能源部已发出许可。
联邦经济能源部在审查过程中可以通过一般行政命令的形式，要求直接收购方以及直接或间接参与交易的各方提供信息和文件，例如目标公司和投资者的业务、营业地点、目标公司和投资者的股东结构、目标公司和投资者最近三年的年度财报、过去五年与公共部门客户的业务联系、收购协议以及目标公司收购完成后的短中长期商业策略。
审查过程中，联邦经济能源部可以在提交完整声明的三个月内禁止收购或做出适当的行政命令，以确保根本国家安全利益。只要联邦经济能源部在审查中为保护公共秩序和安全与当事人就收购的合同条件进行谈判，则三个月的期限被暂停。
主管当局有哪些权力，它们可以禁止或以其他方式干扰交易吗？
在得到联邦政府同意的情况下，联邦经济能源部可以在跨行业审查过程中禁止收购或发布适当的行政命令以确保德国的公共秩序和安全。
为了实施禁令，联邦经济能源部尤其可以：
• 禁止或限制在目标公司中由外国投资者拥有或应占表决权的行使；
• 委任负责人撤销已实施的收购。收购方承担相关费用。
在特定行业的审查中，联邦经济能源部可在获得德国联邦政府同意的情况下，为确保德国的根本国家安全利益禁止购或对收购发布适当的行政命令。
审查程序所需时间
跨行业审查
签发无异议证书的期限为收到完整申请后的两个月。在此截止日期之后，如果联邦经济能源部没有启动正式的审查程序，则视为已颁发无异议证书。
如果未申请许可证书，并且联邦经济能源部认为此次收购可能对公共安全或秩序构成威胁，则可以在获悉收购协议缔结后的三个月内且在交易实施后的五年内进行正式审查。正式审查需要在收到完整文件后的四个月内完成。
特定行业的审查
如果联邦经济能源部在收到义务告知后的三个月内未启动正式审查，则视为已签发许可。正式审查程序启动后，联邦经济能源部在收到完整告知后的三个月内禁止交易或采取缓和措施。
联邦经济能源部与交易方就监管条件或缓解措施进行谈判期间不算入审查程序的期限之内。
审查程序的费用
行政机关不收取审查费用。
审查程序的透明度
联邦经济能源部通常必须对审查中收到的任何信息严格保密，但欧盟的合作机制要求成员国与欧盟委员会、其他成员国共享信息。
缺乏审查许可的后果
如果收购当事人未将收购告知联邦经济能源部，那么也不会遭受任何制裁。交易各方原则上可以在获得联邦经济能源部的许可之前自由完成交易。但是这将导致有关交易的法律不确定性。因此，通过审查通常是收购协议中的的交割条件。
故意或过失违反联邦经济能源部禁令或命令的，可能遭受行政处罚。
抗议权
德国经济能源部以及联邦政府做出的任何违法决定均属于行政法院的司法管辖范围。
未来的重大变更
2020年1月31日，联邦经济能源部发布了《对外经济法》修订草案，旨在加强对外商投资的审查，以更好地保护德国和欧洲的安全利益，并执行《欧盟筛选条例》。修订草案尤其更改了筛选标准，审查收购是否导致“预期的损害”而不是“实际威胁”。除了审查收购对德国的影响外，还将侧重审查收购对其他欧盟成员国以及欧盟计划和项目的影响。此外，如果收购当事人有告知义务的，应在审查期间中止收购的交割。立法机关在《对外经济法》的后续修订中尤其会增加对关键技术目录的定义。
最近爆发的COVID-19尚未导致德国立法机关提议对外商投资管控的立法进行变更[2]。但是，德国可能会参考欧盟《外商直接投资指南》。此外，COVID-19疫情可能导致主管单位在执法过程中对现有法律概念进行更广泛的解释，（尤其是对“公共秩序和安全”的解释）。疫情还可导致对制药、医疗和医护设备公司投资更严格的管控。
[1]根据成员国于2019年12月12日通报的筛查机制名单：奥地利、丹麦、芬兰、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、立陶宛、荷兰、波兰、葡萄牙、罗马尼亚和西班牙。在决定脱欧后，英国从技术层面来说已经不再是欧盟成员国，尽管在2020年12月31日截止的过渡期内仍然受欧盟规则的约束。英国实施了国家筛查机制，有人提议要进一步加强。
[2] 但由于COVID-19大流行，巴伐利亚州政府2020年3月31日会议决定要求德国联邦政府采取措施，进一步限制外商投资审查，其中包括收购医疗、制药和关键原材料公司10％及以上股份，并在短期内将所有行业的审查门槛降低到10％股权收购。
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