跨国界破产中申请债务人资产的域外救济
本人参与的某船务有限公司破产案，该公司有一艘干散货船，破产期间被韩国港务部门扣留，原因是欠港口费用。中国人的聪明无处不在。经了解，该船被实际控制人出租给亲属经营中韩航线，进入破产程序后，为使该船不被管理人接管，承租人精心策划了这一船舶扣留事件。即便如此，管理人也要取回这条船。
本人承办的某机械制造公司重整案，该公司的产品主要以出口方式销售。历年来，境外买方以产品存在质量问题为由，拒付或拖欠货款，总额达5000万元人民币，涉及境外十几个国家的几十家客户。重整过程中，该境外应收账款从重组财产中剥离，由管理人负责在重整后单独进行清收，清收所得向债权人补充分配。
以上案件就涉及跨境破产中，债务人境外财产的救济措施问题。
据统计，2018年，中国新设外商投资企业6万余家，实际使用外资约1300亿美元；我国境外投资者共对全球160余个国家和地区5700余家企业进行非金融类直接投资，金额约1200亿美元。2018年，中国进出口总值高达4.62万亿美元。其中，进口额首次突破2万亿美元，出资额接近2.5万亿美元。如此巨大的投资规模和贸易额，特别是“一带一路”合作的不断延伸，涉及到的跨境破产案件将会越来越来多。
一、什么是跨境（国界）破产
（一）所谓跨境破产，是指债务人在一国境内，具有涉外因素的破产。
（二）涉外因素主要包括：
1、债务人财产在境外；
2、债务人的债权人在境外；
3、债务人的出资人在境外；
4、债务人的交易对方在境外，等。
（三）跨境破产中，通过破产管理人向具有涉外因素的另一个国家法院申请承认本国破产程序，或申请承认和执行与破产有关的裁决，解决一个国家法院破产程序在域外效力问题，主要包括：
1、一个国家的企业破产，破产管理人如何管理、追收在另一个国家的债务人财产；
2、一个国家的企业破产，如何保障境外债权人权利；
3、一个国家的企业破产，境外出资人应承担的义务；
4、一个国家的企业破产，如何妥善解决正在履行的国际合同；
5、涉及多个平行破产程序时，如何区分和对待外国主要程序和次要程序，本国法院或代表与外国法院或代表之间的合作与协调。
（四）在跨境破产中，对中国管理人来说，重点关注的是债务人境外财产的保护，防止被境外债权人单独处置和受偿，以公平维护境内外全体债权人的利益，使破产程序公正、有序地进行下去。
二、调整跨境破产的法律
（一）国际上
1、目前，国际范围内还没有一部调整跨境破产的公约。
2、联合国国际贸易法委员会发布的《跨境破产示范法》、《关于承认和执行与破产有关的判决示范法》、《企业集团破产示范法》在国际上具有代表性，但不是国际公约，仅是供各国参考的示范法。目前，世界上有46个法域签署了《跨境破产法》，以美国为代表的一些发达国家以《跨境破产示范法》为蓝本，修改了本国破产法。
3、三个示范法的主要指导本国法院或代表与外国法院或代表之间在跨境破产领域的合作与协调，向外国法院申请承认本国破产程序，或申请承认与执行与破产有关的判决。包括：
（1）外国主要程序：系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国破产程序，债务人的注册办事处或个人的经常居住地推定为债务人的主要利益中心。对平行破产，示范法认可“一个债务人多个程序原则”，即认可对一个债务人的多个国家的破产程序，分外国主要程序和非主要程序。
（2）公共政策例外。
（3）申请承认外国程序时可给予的救济措施，分为承认前的临时救济和承认后的救济，主要是停止执行债务人财产和变卖财产。等。
（4）对外国破产程序承认后，分为“自动救济模式”和“分离模式”，前者代表是美国，后者代表是日本。前一个是自动适用冻结和中止执行，后一个是要单独作出裁定冻结和中止执行。
4、国家间签署的承认和执行外国判决的双边或多边协定，基本上将破产排除在外。主要原因是考虑到破产的专业性和复杂性。所以，贸发会起草了《关于承认和执行与破产有关的判决示范法》，将与破产有关的判决作为特殊类型判决，建议单独承认和执行。
（二）在国内
5、我国破产法第5条有关于外国破产程序的承认和执行的规定：依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。
6、最高院《破产审判会议纪要》规定：（49）对跨境破产与互惠原则。人民法院在处理跨境破产案件时，要妥善解决跨境破产中的法律冲突与矛盾，合理确定跨境破产案件中的管辖权。在坚持同类债权平等保护的原则下，协调好外国债权人利益与我国债权人利益的平衡，合理保护我国境内职工债权、税收债权等优先权的清偿利益。积极参与、推动跨境破产国际条约的协商与签订，探索互惠原则适用的新方式，加强我国法院和管理人在跨境破产领域的合作，推进国际投资健康有序发展。（50）跨境破产案件中的权利保护与利益平衡。依照企业破产法第五条的规定，开展跨境破产协作。人民法院认可外国法院作出的破产案件的判决、裁定后，债务人在中华人民共和国境内的财产在全额清偿境内的担保权人、职工债权和社会保险费用、所欠税款等优先权后，剩余财产可以按照该外国法院的规定进行分配。
对以上两条依据，可以概括为：一、破产判决域外效力的有限普及原则；二、按照条约、互惠原则承认破产程序；三、公共政策保留；四、保证本国债权人优先权。
7、但是目前，我国还没有承认外国（包括港澳台）破产程序的先例，也没有与外国法院或外国代表进行破产案件合作的先例。仅有几例承认和执行与破产有关的判决、裁定的先例。
8、中国香港没有跨境破产制度，也没有内地管理人申请承认和执行破产程序的先例。
9、我国破产管理人申请外国承认我国破产程序最多的国家是美国。
三、申请债务人财产境外救济措施
（一）境外财产范围
1、国际贸易中在境外的货物；
2、国际航线上的船舶、飞行器等；
3、企业境外存款及其他证券类资产；
4、境外分公司，境外子公司股权；
5、境外债权，包括外保内贷的担保物权；
6、外资股东应缴出资；
7、境外注册的知识产权。
（二）境外财产的救济措施
通过向境外财产所在国法院申请承认本国破产程序的域外效力，将境外财产并入本国破产程序责任财产中，公平维护境内外债权人利益，以及债务人利益。
1、停止对财产的执行；
2、外国代表管理或变卖财产；
3、停止涉及财产的诉讼；
4、停止对财产转让、质押、处置；
5、协助取证、信息传递。
四、实例
（一）外国法院承认我国破产程序
实例一：尖山光电重整案（美国法院首次承认我国破产程序，对财产自动保护）
2013年，浙江海宁法院受理浙江尖山光电股份有限公司重整。尖山光电有价值15000万元财产存放在美国新泽西州仓库内，主要是成品太阳能电池板。海宁中院授权管理人于2014年7月向新泽西州破产法院提交了关于承认正在进行中的尖山光电重整程序为“外国主要程序”（主要利益中心），并给予美国破产法相应救济的申请。8月，破产法院批准了该申请，从而使该财产得以受到美国破产法上“自动中止”制度的保护。
实例二：洛娃集团重整案（美国法院承认破产程序并自动中止境外诉讼）
2019年4月，北京朝阳法院受理洛娃集团及子公司双娃乳业、洛娃日化破产重整。两家境外基金公司在美国纽约州法院对洛娃集团提起诉讼，洛娃集团管理人于2019年9月基于《美国破产法》第15章，向美国纽约南区破产法院申请承认洛娃集团在中国的破产重整程序的效力，从而中止前述两家基金公司在美对洛娃集团提起的诉讼。
简评：《美国破产法》第15章对跨境破产作出了专章规定，“境外代表人”可直接向美国法院申请承认境外程序，法院经过公示和听证，如果认为该境外国家系债务人的“主要利益中心”，则该境外程序会被认定为“境外主要程序”，“自动中止”立即适用（例如中止对债务人的诉讼程序、中止对债务人财产的执行程序、担保权暂停行使、禁止个别清偿等）。美国破产法在承认域外破产效力方面是“宽松和开放”的。
（二）外国公司向我国法院申请承认破产程序
实例三：雷曼欧洲未申请我国法院承认外国破产程序（中国法院冻结雷曼欧洲资金）
2008年，雷曼欧洲在英国宣告破产，某基金公司向上海高院起诉并申请保全雷曼欧洲在中国境内QFII投资（合格境外机构投资者）账户内的资金，得到法院支持。雷曼欧洲未向中国法院申请承认和执行英国破产程序。
实例四：韩进海运未申请我国法院承认外国破产程序（我国债权人追索境内资产）
2017年2月，韩国首尔中央地方法院裁定韩进海运破产，成为航运史上最大的破产案件。韩进海运向43个国家申请承认韩国破产程序，多数国家给予了承认和救济。中国上港集团以韩进为被告在我国法院起诉，冻结韩进资产近2亿元。韩进没有向我国法院申请破产保护。
简评：国内一些航运公司反对承认韩进海运破产程序，我国法院在本案中对国内债权人优先保护，从长期来看，不利于我国企业破产境外资产的保护。因为，互惠原则是对等的。
实例五：佛山中院承认意大利法院破产裁决案
2000年，意大利B＆T公司向佛山中院申请承认意大利法院1997年10月作出的宣告E.N集团的破产判决，以及1999年9月作出的《被没收财产转让判处令》，主要内容是E.N集团于1999年5月5日被B＆T公司购买，其持有的位于佛山南海娜塞提先陶瓷机械有限公司98%股权应由B＆T公司自由支配。佛山法院查明以上股权已于1999年5月2日转让给了第三方。佛山中院根据民诉法、中意两国关于民事司法协助的条约，裁定承认破产判决效力，但对股权无法发出执行令予以执行。
简评：本案是根据民事诉讼法和互助条约承认执行破产判决，而国际上多数互助条约都排除破产。这种将破产同民商事判决同一标准审查的实例，是比较少见的。
（三）SPV、香港投资人清盘向中国实体公司主张权利
由于我国存在大量VIE架构模式并在香港上市的公司，又由于目前香港仍为中国第一大投资来源地（2018年香港对大陆投资达960亿美元），在离岸投资中心（BVI等）设立的特殊目的公司（SPV）、香港投资人一旦进入清盘程序，将对位于大陆的实体公司主张权利。
实例六：宿迁法院判决毕马威向娃哈哈发函侵犯中国司法主权（境外资产管理人的“长臂管辖”侵权案）
1999年，在英属维尔京群岛娃哈哈非合资公司外方股东BVI公司，及其在萨摩亚的母公司被毕马威托管，两地法院发出冻结令和托管令。毕马威合伙人向BVI公司投资的在中国境内娃哈哈非合资公司及其境内的银行发出信函，并寄送了英属维尔京群岛和萨摩亚法院的判决文件。据了解，截止2007年12月，毕马威共发出60余份接管人信函至全国各地娃哈哈的非合资公司及其法定代表人，要求这些企业提供股东资产信息；向全国30家工商行政管理局寄发了接管人函件，要求工商部门未经其同意，不得办理非合资公司的股权转让、变更等手续；有10家作为非合资公司审计机构的会计师事务所收到了毕马威的接管人信函，要求会计师事务所提供非合资公司审计报告；毕马威还向全国13家银行寄发了冻结令，要求银行冻结外方股东开设的所有银行账户，提供银行账户余额详情及对账单。此举已超越了其在中国获得的经营范围，侵犯了中国司法主权，并被中国法院判决侵权。
简评：中国法律没有赋予外国管理人未经中国法院认可，在中国境内开展接管外国债务人在中国资产活动的权利。
实例七：中金再生与广州亚钢、广州亚铜破产重整案（香港母公司与境内子公司分别破产）
2013年7月，香港证监会申请中国金属再生资源（控股）有限公司（中金再生）清盘，这是香港证监会首次申请在港上市公司清盘。广州亚钢、广州亚铜是中金再生的子公司。中金再生的香港清盘人通过更换两公司管理层，要求两公司停止清偿债务。两公司债权银行（部分也是中金再生的担保债权人）向广州法院申请两公司重整，并单独在重整程序中受偿。
简评：两子公司本来经营正常，由于母公司清盘人作出不符合我国法律和国际通行做法的决定，导致两子公司债权人恐慌，最终导致两子公司破产重整。一方面说明两地法院破产合作不够，另一方面也说明单方面保护本地区利益的做法不利于维护各方的整体利益。
实例八：中华环保与大拇指公司出资纠纷案（境外清盘人代表在中国行为的效力）
2014年度最高院十大民事案件之新加坡中华环保公司与大拇指公司出资纠纷案。2010年，新加坡中华环保公司进入清盘程序；2012年，中华环保公司全资子公司福建大拇指公司向福建高院起诉中华环保公司缴付增资款4500万元。中华环保公司司法管理人更换了大拇指公司法定代表人（未变更工商登记），新法人代表公司申请撤诉。福建高院判决中华环保公司履行出资义务，后大拇指公司上诉到最高院。最高院认为司法管理人委任的法定代表人有效，公司对外应以工商登记为准，对内以股东决议为准，大拇指公司提起的诉讼不能代表其真实意思表示，故驳回其诉讼请求。
简评：外方股东清盘，管理人依法更换（或直接担任）中国境内公司管理层或法人代表的行为效力，可以被中国法院认可，相关判例也较多。
（四）我国法院在承认境外破产程序中，存在以下问题：
1、对境外管理人的资格缺乏有效的识别机制（各法域的法律规定和法律文件不同）；
2、只承认境外破产事实，不承认境外破产法律后果。如认可境外管理人在中国法院的诉讼地位，但对境外管理人提出的解除境外债务人在中国财产的保全不予支持；
3、强调保护本国企业、本国债权人的利益；
4、依据民事诉讼法承认境外破产裁定，尚未有依据破产法第5条的先例；
5、拒绝中国境外母公司破产管理人对境内子公司的接管要求，缺乏境内外统一破产挽救的意识，丧失了集体重整的机会。
（五）承认和执行与破产有关争议的判决
承认外国破产程序并予以救济的目的是为了保护债务人财产，前提是财产清楚无争议。如果发生与破产有关的跨境争议，比如管理人依据破产法作出的解除与境外相对方交易合同的决定、管理人追索境外股东欠缴的出资等各种纠纷，还需要通过国际争议解决机制来解决。
鉴于破产领域专业性和复杂性，互助条约一般都排除承认和执行与破产有关的判决。债务人所在地法院作出的判决，很难在外国取得承认和执行。
但是，与破产有关的争端不排斥仲裁解决。约定仲裁仍然具有管辖效力，鉴于我国及世界各国普遍加入纽约公约，与破产有关的国际争端可选择仲裁解决，有利于在缔约国的承认和执行。
实例九：BCW公司诉新加坡LJ公司欠缴出资案（追回欠缴出资310万欧元）
2008年，大连中院受理伯顿威斯特电机（大连）有限公司（简称BCW公司）破产清算，本人作为管理人负责人承办此案。BCW公司外方唯一股东新加坡荷兰公司（简称LJ公司）欠缴出资约1.3亿元人民币，BCW公司欠LJ公司货款2.3亿元人民币。由于新加坡不承认和执行中国法院作出的与破产有关的判决，管理人聘请新加坡律师提供帮助，在新加坡高等法院对LJ公司提起诉讼，取得了胜诉判决。同时，通过有力的诉答工作，阻止了LJ公司向法院提出的暂缓执行判决的申请，使得判决发生法律效力。最终，双方和解，LJ公司放弃了对BCW公司2.3亿元的反诉，管理人收回和解金310万欧元。
五、破产启示
1、中国应考虑逐步有限度地认可贸法会发布的破产示范法，或在未来修改破产法时吸收其合理内容，向世界展示可预期的营商环境，在跨境破产合作领域与世界各国逐步深度融合。
2、从韩进海运、雷曼兄弟未向中国申请承认外国程序看，虽然有复杂的原因，但不排除对中国破产法律的破产保护作用信心不足。这种境况令人堪忧，应实现全面承认外国程序的零突破，给外国申请人以公平、开放的破产保护。
3、申请承认外国程序的主要目的是为了对境外财产给予破产保护。中国企业进入破产程序，管理人应积极向债务人财产所在地国家申请承认外国程序，防止该国债权人抢先执行财产。
4、中国债权人可以选择参加外国程序，通过外国破产程序维护权益，也可以选择不参加外国程序，在中国法院未承认外国程序情况下，对外国债务人在中国的资产进行追索和求偿。
5、鉴于纽约公约的广泛效力，破产管理人可以对与破产有关的国际争端约定仲裁解决，因为仲裁可以独立于破产程序之外，并能得到绝大多数国家的广泛承认和执行。
6、如果企业在国际投资、国际贸易中在目的国遭遇破产，首先看目的国是否承认三个示范法，或者签署了有关国际公约或条约；其次，看目的国对破产程序是普及管辖还是地域管辖，该国破产法对境内外债权人的权利、境外债务人在目的国的资产的维护或保护是如何规定的，以及承认和执行外国破产程序的规定，以采取相关的应对措施。
7、不论是中国政府、法院，还是中国企业，应有更广阔的视野、更开放的气度，积极开展跨境破产的国际合作，在跨境集团破产案件中积极与境外机构协调，争取境内外公司破产程序整体推进，取得整体重整成功。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：金玉成律师是观韬中茂破产清算重整业务线执行主任，擅长企业破产清算与重整业务。自2003年起，先后参与了大连证券、云南证券、昆仑证券、大通证券的风险处置，担任多家工业企业破产清算或重整管理人负责人；曾代表多家债权人、重整投资人参与企业破产重整，积累了丰富的破产业务理论与实践经验。
金玉成
合伙人
观韬中茂大连办公室
电话：（86-411）8282 9601
传真：（86-411）8282 9901
电子邮箱：jyc@guantao.com