关联方与关联交易
第一节 关联方
一、关联方认定标准
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十二条规定：“挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形”。可见，对于关联方和关联关系的认定，目前股转公司的审核态度是公司关联方根据《公司法》和《会计准则》确定即可，并不要求符合IPO审核标准。
《公司法》中规定的关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
《会计准则》对关联方的规定如下：
一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。
控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。
共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。
重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权
力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。
二、关联方的正反列举
《会计准则》第四条列举了构成关联方的情形，下列各方构成企业的关联方：
1、该企业的母公司。
2、该企业的子公司。
3、与该企业受同一母公司控制的其他企业。
4、对该企业实施共同控制的投资方。
5、对该企业施加重大影响的投资方。
6、该企业的合营企业。
7、该企业的联营企业。
8、企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。
9、该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。
10、该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
《会计准则》第五条、第六条列举了不构成关联方的情形，仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：
1、与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。
2、与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。
3、与该企业共同控制合营企业的合营者。
另外，仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。
第二节 关联交易
一、关联方交易的认定
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条规定：“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项”。《会计准则》中规定关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
关联方交易的类型通常包括下列各项：
1、购买或销售商品。
2、购买或销售商品以外的其他资产。
3、提供或接受劳务。
4、担保。
5、提供资金（贷款或股权投资）。
6、租赁。
7、代理。
8、研究与开发项目的转移。
9、许可协议。
10、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。
11、关键管理人员薪酬。
二、新三板对关联交易的审核要求
新三板对于关联交易并非持一票否决的态度，在符合一定条件下关联交易是可以存在的。笔者认为，挂牌公司关联交易的合理性需要从以下几个方面进行分析：
1、必要性
有关人士认为，用“必要性”来解释关联交易存在的合理性有可能形成悖论：如果发行人的关联交易占比较小且不存在依赖，那么这笔关联交易的必要性就存在疑问，既然关联方的交易可有可无那么为什么不能清理？如果发行人的关联交易存在很大的必要性，那么可能发行人就对关联交易存在重大依赖的疑问，这样可能会损害发行人的资产完整性和业务独立性。
笔者认为，判断关联交易的必要性需要从两方面考虑：
第一，是否基于正常的业务需要。此处的必要性并非指公司与关联方交易的依赖性，即并不要求关联交易的发生是由于关联方是公司在市场进行交易的唯一或重要对手方。而是指公司与关联方进行交易是基于正常的业务需求，例如，生产面包的企业向关联方采购面粉；生产电池的企业向关联方采购电芯。相反，如果需要生产面包的企业向关联方采购生产中不会用到的电芯，则属于关联交易不具有必要性。
第二，是否切断了公司完整的业务链。这种情况在生产性企业中体现的尤为明显。一个完整的生产性企业一般来说需要研发、生产、销售三个环节，只有三个环节紧紧相扣才能企业才是一个完整的整体。如果企业将研发或销售交给关联企业来做，那么其必要性则存在疑问。
2、公允性
关联交易的公允性需要基于两个方面的考量：交易价格和交易条款。判断关联交易的公允性主要采用的是对比法，即与市场同类产品的在同等交易条件的交易价格进行对比；与公司在同等条件下向非关联方采购/销售同类产品的价格进行对比。
采用对比法的局限性在于，当市场不存在同类产品，企业不向非关联方销售此类产品时公允性的判断。在此种情况下，笔者建议采用会计分析的方法进行判断，即对公司销售此类产品的毛利率、净利率进行测算。如果对其公允性仍存疑，则需要对关联方的该业务进行审计，若审计受关联方该业务盈利情况公允，则可认为关联交易公允。
3、程序性
程序性是要求公司需要制定规范关联交易的制度，并要求在进行关联交易时履行了必要的审批程序。例如，《公司法》规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
4、微占比
微占比是对关联交易在公司中的所占比例的限制。虽然法律法规中没有对关联交易占比的强制性规定，但是关联交易不得影响公司业务的独立性。
5、透明性
透明性要求公司需要对关联交易进行真实、准确、完整的披露。
案例1.4.2.1
蓝天环保因关联信息披露不完备被罚
蓝天环保（证券代码：430263）总经理潘忠为公司控股股东，在蓝天环保申请挂牌时，同时担任金大地新能源（天津）集团有限公司（简称“金大地”）总裁，由于其没有如实提供个人兼职信息，导致金大地未被认定为蓝天环保关联方，且挂牌后蓝天环保与金大地发生委托采购、资金借款事宜，上述交易没有经过公司内部有效决策程序，且未披露。
股转公司以蓝天环保存在关联方披露不完整，关联交易、关联方资金占用未按关联方事宜决策及披露的违规行为，对蓝天环保采取要求提交书面承诺的自律监管措施。
以潘忠存在高管兼职信息披露不完整的违规行为，同时还应当对蓝天环保上述违规行为承担主要责任，对蓝天环保总经理潘忠采取约见谈话、要求提交书面承诺的自律监管措施，并记入行为记录档案。
三、关联交易的规治
对拟挂牌主体存在关联交易应进行梳理，对其中可能存在对挂牌形成障碍的关联交易，需要根据拟挂牌主体的不同情况进行规治。
（一）明确需要规治的关联交易的范畴
确定需要规治的关联交易的范畴需要按以下程序进行：
1、明确公司的关联方及关联方关系；
2、核查关联交易决策是否按照公司章程或其他规定履行了必要的审批程序；
3、核查关联交易定价是否公允，与市场独立第三方价格是否有较大差异；
4、关注来自关联方的收入占公司主营业务收入的比例、向关联方采购额占公司采购总额的比例是否较高；
5、关注关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否较高；
6、关注关联交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高；
7、核查关联交易有无大额销售退回情况，如有，对财务状况的影响；
8、核查是否存在关联方关系非关联化的情况；
9、分析关联方交易存在的必要性和持续性。
（二）规治关联交易的方法
1、消除关联关系
消除关联关系的方法主要有将关联方股权转让给非关联方；对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌主体造成障碍的关联企业进行清算和注销，剥离关联方的业务等。（详见第三节同业竞争）
案例1.4.2.2
上海致远股东出售股权消除关联关系
上海致远（证券代码：430324）的关联方内蒙古国飞风力发电技术开发有限公司（以下简称“内蒙古国飞”）于2005年 7 月 20 日注册，当前注册资本为 50 万元，法定代表人赵超，是公司的主要供应商。公司前董事并持有公司 1.47%股权的股东贾大江持有内蒙古国飞 15%的股权并担任内蒙古国飞的董事。
上海致远自2011年起向关联方内蒙古国飞采购货物情况如下：
关联方名称 | 关联方定价方式 | 2013年1-3月发生额 | 2012年度发生额 | 2011年度发生额 |
内蒙古国飞 | 以市场公允价值为基础确认 | - | 10,190,742.40 | 2,291,410.80 |
根据《公司法》、《公司章程》和《关联交易决策制度》，避免可能损害公司利益的关联交易，关联人贾大江业已辞去公司董事职务，并于 2013 年 5 月 2 日公司股东大会上审议通过。
贾大江于 2013 年 5 月辞去了内蒙古国飞董事职务，并出售了所持有的内蒙古国飞全部股权，于 2013 年 5 月 29 日完成工商变更登记手续。
至此，内蒙古国飞与上海致远不再存在关联关系。
2、程序合法化
严格按拟挂牌主体章程和关联交易管理制度对关联交易进行审批和表决；
3、价格公允化
了解拟挂牌企业的定价机制，充分论证关联交易的价格遵循市场定价机制，定价公允。
四、关联方资金占用
关联方资金占有是一种特殊类型的关联交易，主要表现形式为公司为关联方提供借款。《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》规定：公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。关联方资金占用在公司申请新三板挂牌之前必须解除。《公司法》第一百一十五条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
案例1.4.2.3
佳星慧盟挂牌前关联方归还借款
佳星慧盟（证券代码：430246）因刘波任公司副总经理,为公司高级管理人员,北京朝瑞博科技有限公司与公司构成关联方。北京朝瑞博科技有限公司曾因资金周转紧张向公司及其全资子公司拆借资金,借款双方未约定借款利息。2011 年共借款 175 万元, 截至 2012 年12月31日,上述款项已经还清。
公司在有限公司阶段由于规模较少,治理不够健全,公司没有针对关联交易进行具体的制度规定,拆借款项都 是无息借出,该拆借行为不影响公司利润总额。后对公司进行了辅导,此累计借出款项于公开转让说明书出具之日,已经全部还清。
《贷款通则》(中国人民银行令1996年2 号)第六十一条的规定,企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变 相借贷融资业务;第七十三条之规定,企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违规收 入处以 1 倍以上至5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。公司上述资金拆借行为违反了上述规章的规定, 但是,公司用于拆借的资金属于自身经营所得的合法收入,北京朝瑞博科技有限公司从公司拆借的资金也用于正常的、合法的生产经营活动,双方的资金拆借行为没有进行公开宣传,拆借对象指向特定、单一,并且双方没有约 定利率,实际上也没有支付利息。因此,上述资金拆借行为不存在损害公司及其他非关联股东利益的情况。
由于发生上述关联交易之时,公司治理结构和内控制度还未进行严格规范,还未制订相应的关联交易管理办法,存在关联交易决策程序不规范的问题。公司于 2011 年 10 月 26 日召开第三次临时股东大会审议通过了《北京佳星慧盟科技股份有限公司关联交易管理制度》,对关联关系、关联交易的认定进行了明确,并规定了关联交易 的相关决策程序。公司今后可能发生的关联交易将严格按照相关制度进行。为进一步规范公司关联方资金拆借问题,公司在主办券商协助下,制定了《北京佳星慧盟科技股份有限公司防范控股股东及关联方资金占用管理办法》,自然人股东、董事、高级管理人员向公司出具了《规范关联交易承诺函》。公司今后将避免关联方资金拆借情况。
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王宇
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