商品房买卖合同中的“格式条款”问题解析
在我国商品房交易中，为了规范商品房买卖行为，住房和城乡建设部、国家工商总局联合制定了《商品房买卖合同示范文本》，各地房地产主管部门及工商行政主管部门也以国家示范文本为基础，结合各地不同特点制定了各地的《商品房买卖合同》范本，要求开发企业在与买受人签订商品房买卖合同时按照范本签订。但在实践中，房地产开发企业在与买受人签订示范文本的同时，会与买受人签订相应的补充协议，而基于补充协议的约定条款发生的争议屡见不鲜，同时，补充协议的有关条款被认定为格式条款的案例也不在少数。
本文将以一个案例为基础，来分析《商品房买卖合同》中格式条款的相关法律问题。
案例：2013年2月3日，钟某（买受人）与雅信公司（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》示范文本（含补充协议），在房屋交付时，双方因商品房的层高问题发生了争议。合同中约定该商品房的层高为4.4米，但交付的房屋的实际层高为3.9米左右。后双方协商赔偿未果，钟某遂向法院提起诉讼，请求法院判决雅信公司赔偿因房屋层高减少造成的损失168532元（房屋总价款为1399770元，屋高缩水比例为12.04%，赔偿款为：1399770元×12.04%=168532元）；庭审中双方确认涉案商品房的层高为3.9米。被告雅信公司辩称，《商品房买卖合同》补充协议第二条明确约定：“买受人所购商品房的层高以本条为准，若该商品房为住宅、商铺的，一般立契部位层高应不低于2.6米，但不排除有部分区域因设计需要未达该标准，双方同意以出卖人实际交付为准。”故交付的商品房“层高不低于2.6米”就符合合同约定。原告钟某则认为，补充协议字体偏小，在签署合同时被告与原告没有协商，也没有提请原告注意，该协议属于是格式合同，应当认定无效。且该条应当理解为：层高2.6米为最低标准，如双方另有约定层高，应当按照双方约定为准。
根据上述案例事实，原告的主张是否能够获得支持，取决于相应合同条款是否被认定为格式条款。据此，则需要分析格式条款的法律认定规则。根据《合同法》第39条、40条、41条及合同法司法解释（二）第6条、第9条、第10条的规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其认定规则可以总结为以下三个方面。
（一）格式条款的订立规制
1、订立应遵循公平原则。即在采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
2、提供方应履行提示或说明的义务。即提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。
（二）格式条款的解释规则
格式条款的解释，是在对格式条款的理解发生争议时，对格式条款的含义所做的说明。由于格式条款与一般合同条款有不同的特点，因此，对格式条款的解释也必有特别的要求。
1、按照通常理解予以解释。也就是说，在发生争议时，不能按照提供格式条款的一方的特别理解来解释，也不能按照相对方在订立该合同时的特定情形下的理解来解释，而应当按照通常情形下订立该合同的一般人的平均的、合理的理解对格式条款进行解释。
2、对条款制作人作不利的解释。格式条款因是由一方事先拟定的，且未经对方协商也不允许对方协商，因此，在格式条款按照通常的理解也会出现两种以上的解释效果时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是应为对相对方有利的解释。
3、非格式条款优先于格式条款。合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释，亦即应采用非格式条款而否定格式条款。这是因为格式条款是由一方提供而未经协商的，非格式条款是由当事人双方协商一致的，如果格式条款与非格式条款不一致，实际上是当事人双方以其合意排除了格式条款的适用。在这种情形下，若采用格式条款，无疑是否定了当事人的真实意思，而采用非格式条款，则恰巧能反映当事人的真实意思。
（三）格式条款的效力规则
格式条款并不是当然无效的条款，只有当格式条款符合一定的条件或者未按一定的程序订入合同，即有可能被认定为无效。按照法律规定，存在以下情形的格式条款会被认定无效：
1、具有《合同法》第52条规定情形之一者。具体内容包括：以欺诈或胁迫的手段订立合同以损害国家利益；恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律和行政法规的强制性规定。
2、造成相对方人身伤害的。
3、因故意或重大过失造成相对方财产损失的。
4、提供格式条款一方免除自己责任且未采取合理的方式提请对方注意或予以说明的。
5、提供格式条款一方加重对方责任且未采取合理的方式提请对方注意或予以说明的。
6、提供格式条款一方排除相对方的主要权利且未采取合理的方式提请对方注意或予以说明的。
根据该三项认定规则分析，上述案例中《商品房买卖合同》的补充协议属于开发商雅信公司“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，故可以认定相应补充条款（协议）属于格式条款（合同）。对补充协议第二条的约定，一审法院认为：第一，该条款为格式条款，提供格式条款的一方为雅信公司，故应采纳不利于雅信公司的解释，即层高2.6米为最低约定标准。第二，即便雅信公司主张的解释成立，该商品房的层高不得低于2.6米即符合合同约定，则该条款明显限制了买受人的权利，减轻了雅信公司的责任。而补充协议的字体明显小于合同正文，且雅信公司没有采取合理的方式提请买受人注意该条款的内容，未尽到告知义务，该条款应认定为无效。因此，一审法院认定，雅信公司未按照合同约定交付商品房，已构成违约，应酌情赔偿钟某的损失，判决雅信公司向钟某赔偿80000元。
雅信公司不服一审判决，提出上诉，上诉状中进一步提出补充协议是对合同的补充变更和修改，其效力应优于正文。二审法院审理后认为，从双方签订的《补充协议》看，该协议属于《合同法》第39条规定的格式条款。《补充协议》第二条改变了《商品房买卖合同》约定的房屋层高、缩小了房屋使用空间，实际上减轻了雅信公司的责任、限制了买房人的权利，雅信公司作为提供格式条款的一方，未以合理方式提请对方注意该条款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对买受人发生法律效力。《商品房买卖合同》中关于层高4.4米的约定仍对双方有约束力。雅信公司所交付房屋未达4.4米，构成违约，应赔偿买房人的相应损失。一审法院综合考虑涉案商品房的性质、价格、层高缩水程度以及开发商过错程度等，酌情确定雅信公司赔偿买受人损失80000元并无明显不妥。故二审法院判决维持原判，驳回其上诉请求。
实际上，在本案中还有一个需要厘清的问题，那就是：《商品房买卖合同》示范文本是不是也属于格式合同？相应条款是否也应适用格式条款的规定？如果答案是肯定的，那么，对于本案事实的认定和法律的适用则会产生不同的理解。
（一）合同示范文本的概念与特点
合同示范文本，是指由工商行政管理部门或者工商行政管理部门与其它行政主管部门或业务主管部门按照合同法等法律、法规的规定，根据市场交易的长期实践，结合交易特点和交易惯例等内容，经过反复优选、评审，通过法定程序制定的指导性、规范性合同文本。
合同示范文本的条款由必备条款、选择条款和约定条款三部分构成。合同示范文本具有内容合法、形式规范、用语严谨、条款完备、权利、义务、责任分配公平合理等特点。对于提高当事人的协商效率，避免违法、重大遗漏或误解产生等具有重要作用。
（二）示范文本与格式条款的区别
与上文对于格式条款分析相比，示范文本具有以下特征：
1、示范文本属于可协商合同。示范文本中有必备条款（该条款属于一般性的条款，签署某类合同均应体现的内容）、选择条款（基于某种事实在示范文本中列明不同的情形当事人可以进行选择约定）、约定条款（示范文本给予当事人对某些条款可以进行重新约定及补充约定），所以，示范文本属于可协商的合同文本，而不同于格式条款的不可协商，这是格式条款与示范文本的根本区别。
2、示范文本不一定反复使用。示范文本不一定是为了反复使用而制订的，可能是为一次性使用而制订的，它是当事人根据需要作出的选择性使用。而格式条款都是要反复使用的，格式条款的最大优点就是它可以反复使用，从而可以简化谈判过程，降低交易费用。
3、示范文本并不具有强制使用性。示范文本属于政府部门推荐当事人在交易中选择使用、参考使用、协商使用的合同文本。而格式条款是对方当事人对条款内容不能协商和更改，从某种程度上属于强制使用，对方当事人要么接受签约，要么放弃签约。
4、示范文本的制定主体为政府相关部门。示范文本一般由合同管理机关或业务主管部门会同合同管理机关经法定程序对合同示范文本进行制订并公布，其它任何单位不得擅自发布或印制合同示范文本。而格式条款可以由任何交易主体制定使用。
基于以上分析，示范文本虽然在某些方面与格式条款具有相似性，但其与格式条款有着本质的区别，其应当不属于法律规定的格式合同（条款）。所以，上述案例一、二审法院应当还可以进一步认定，《商品房买卖合同》示范文本中关于“房屋层高为4.4米”的约定内容与补充协议“房屋层高为2.6米”的约定内容不一致的，应当以前者约定为准。也即格式条款与非格式条款约定不一致的，应以非格式条款约定为准。
综上，针对《商品房买卖合同》示范文本及其《补充协议》（或补充条款）而言，《商品房买卖合同》应当不属于格式合同（条款），但是，开发商基于《商品房买卖合同》示范文本所起草拟定的《补充协议》（或补充条款）则可能会被认定为是格式合同（条款）。当然，作为开发商而言，若想使《商品房买卖合同》的相应补充内容不被认定为格式条款而无效，则应按照本文关于格式条款的认定规则制定条款、公示告知、特别提示、解释说明等，若有可能，也可以向买受人提供协商的机会来签署合同，从而确保合同条款不被认定为格式条款，或即使被认定为格式条款，也可以保证条款的有效性。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。
刘汉文
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