申达劳动109：关于劳动法领域民主程序的探讨（上）
随着我国经济的发展、依法治国政策的落实，劳动者的权利意识不断提升，工会的建设也越来越完善，使得劳动法领域中的民主程序日益成为劳资双方的关注点。但劳动法领域关于民主程序的规定十分繁杂，体系混乱，可操作性有限。因此，笔者通过对相关法律、法规、规章及规范性文件的梳理，及学理上的分析，对劳动法领域中的民主程序做初步探讨。
一、用人单位的规章制度未经民主程序的效力
劳动法领域所涉及的民主程序中，目前争议较大的则是关于用人单位的规章制度未经民主程序的效力问题的讨论。下文将从地方法院实践入手，探索地方法院在该问题上的观点，并通过学理上的分析进而总结梳理规章制度未经民主程序的效力问题。
（一）地方法院实践
1、北京市第三中级人民法院案例
在朱某与北京某餐饮公司劳动争议一案中，一审法院北京市朝阳区人民法院认为，餐饮公司提供的《员工声明》、《履职承诺书》上载有遵守《员工手册》事项，且有朱某本人签字确认，《员工手册》从内容上看亦不违反法律相关规定，可以作为餐饮公司行为依据。二审法院对此予以确认，认为朱某仅以其未签字确认2011年版《员工手册》，即否认该《员工手册》效力的上诉主张，缺乏事实依据，不予支持。
根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第36条规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。就《劳动合同法》实施后制定的规章制度未经民主程序的效力未作进一步地说明。本案中，《员工手册》虽制定于《劳动合同法》实施后，但北京市第三中级人民法院仍然按照该规定确认规章制度的效力，即用人单位的规章制度虽未经民主程序，但内容不违反法律规定并已公示或告知劳动者，即具有效力。
2、上海市第一中级人民法院案例
姚某诉上海某公司一案中，一审法院认为，上海某公司的《员工守则》于2003年7月1日生效，姚某在2006年10月20日签署《知照回执》，确认其收到该守则并声明愿意遵守该守则里的政策和规定。姚某对该守则的内容并未提出异议，而上海某公司据以解除劳动合同所援引的条款亦未违反合同约定或法律规定，姚某以该《员工守则》未经民主程序制定而认为其违法无效的主张，不予采纳。二审法院同样认为，上诉人姚某已签署确认收到并声明愿意遵守《员工守则》。现姚某主张该守则未经民主程序而不得作为解除劳动合同的依据，难予采纳。
根据上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十一条，劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。结合本案，虽然用人单位的《员工守则》未经民主程序，但法院更多的从诚实信用原则考虑，平衡双方的利益，认为员工既然已声明愿意遵守守则的规定，且《员工守则》未违反合同约定或法律规定，即应对《员工守则》的效力予以肯定。
3、广州市中级人民法院案例
张某诉某金属塑料制品有限公司劳动争议纠纷上诉案中，张某称，被上诉人所称的“规章制度”上诉人从未能听说过，而依《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位的劳动规章制度，应当经民主程序及公示，或者告知劳动者。但被上诉人的“规章制度”却未经上述程序，违反了劳动合同法的有关规定。广州市中级法院审理后认为：对于用人单位制定的《考勤管理制度》，该制度本身就“事假”、“病假”、“请假制度”的规定并不违反法律规定，没有侵犯劳动者的合法权益，故可以作为规范劳动者相关行为的准则。每个劳动者入职时依常理会学习公司的基本管理制度，特别是与每个劳动者每个工作日都息息相关的考勤制度，所以上诉人对该制度的规定应该了解的，被上诉人以此作为处分上诉人的依据并无明显不当。
该判决与广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会出台的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》相一致。该《指导意见》第二十条规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
4、深圳市中级人民法院案例
案例一：肖某诉某电子有限公司追索劳动报酬及经济补偿纠纷上诉案中（2014.2.15），二审法院认为，用人单位的奖惩办法并未违反法律、行政法规及政策规定，也不存在明显不合理的情形，某电子有限公司依据该奖惩办法解除与肖某的劳动关系合符法律规定。肖某以其违纪情节不严重及以该奖惩办法未经民主程序制定不应作为解除劳动关系的依据为由上诉主张某电子（深圳）有限公司违法解除与肖某的劳动关系及需支付解除劳动关系的经济赔偿金理由不成立，本院不予支持。
案例二：某服装有限公司诉谭某劳动争议上诉一案（2014.2.28），深圳中院认为，上诉人以被上诉人违反《员工奖惩规定》的规定解除劳动关系，但没有充分有效的证据证实《员工奖惩规定》经民主程序制度制定，因此，不能作为上诉人解除劳动关系的合法依据。
案例三：某汽车维修服务有限公司诉郑某劳动争议纠纷上诉案中（2014.3.12），深圳中院认为，关于郑某在厂区内停车被处罚的500元，因某汽车维修服务公司作出处罚的规章制度是其单方制定的，未经民主程序讨论、公示，不能作为处罚的依据，因此，某汽车维修服务公司应向郑某返还500元罚款。
上述三个案例判决形成时间是比较接近的，但案例二、案例三与案例一在同一问题上的观点完全不同。案例二、案例三均认为用人单位的规章制度未经民主程序，不能作为审理的依据。而案例一则认为规章制度虽未经民主程序，但未违反法律规定，也不存在明显不合理的情形，所以对规章制度的效力予以肯定。
而深圳市中级人民法院于2009年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第78条明确规定，用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
在已有《指导意见（试行）》的前提下，同一法院就同一法律问题仍然做出了截然不同的法律认定。一方面反映出，在现阶段关于用人单位的规章制度未经民主程序的效力认定问题上分歧之大；另一方面，则突显了在该问题上采取有效措施统一认识的迫切性。
5、苏州市中级人民法院案例
在昆山某机电有限公司诉刘某经济补偿金纠纷上诉一案中，苏州市中级法院认为，用人单位根据民主程序制定且内容不违反法律、法规规定并向劳动者公示的规章制度，对用人单位与劳动者均有约束力。本案中，上诉人昆山某机电有限公司未提供关于《关于上班时间擅自离岗事宜公告》系经民主程序制定的证据，应承担对自己不利的后果，不能作为处罚劳动者的依据。苏州中院结合事实认定部分，认为上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。
本案例与前述地方法院案例的审判标准有所不同。根据江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会于2009年出台的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。
该指导意见明确，在《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改规章制度，只有经法定民主程序与工会或职工代表协商后，但未达成一致意见的情况下，用人单位方可单方制定、修改。在这种情形下，法院会进一步判断规章制度是否有效。其言外之意，即是指在《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改规章制度，未经民主程序，法院对其效力是不予认可的。
然而江苏省高级人民法院于2012年发布《劳动争议案件审理指南2012》第三章第三节第二/2/(2)条又做出与上述广东省指导意见相一致的规定，即劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
小结：通过北京、上海、广州、深圳、苏州五个典型地方中级人民法院的案例，及相应地方法院的指导意见等，我们可以看出，关于用人单位的规章制度未经民主程序的效力问题，北京、上海、广东法院认为，规章制度的内容不违反法律规定，不存在明显不合理的情形，并已公示或告知劳动者，则可以作为审理的依据。但深圳市中级人民法院的不同判决，彰显了在该问题上分歧之大。而江苏省的两个不同年份发布的《指导意见》，在民主程序的审判要求上，也是存在前后不同的标准。然苏州中院至今仍严格执行《劳动合同法》第四条之规定。
（二）学理分析
最高人民法院在2012年6月27日曾出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》，该征求意见稿第七条规定，《劳动合同法》施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
最高院在该条款中明确表明，用人单位未经民主程序的规章制度无效，不能作为审理的依据，有效的规章制度程序上需经民主程序并向劳动者公示或告知，内容上不违反法律规定即公序良俗。该条款一经出台，即引发了业内人士广泛的争议，如学者董保华在《规章制度未经民主程序不应作“自是无效”处理》一文中，从合法、合情、合理三个角度论证了该规定存在缺陷。沈同仙在《试论程序瑕疵用人单位规章制度的效力判定》一文中，也明确表明，未经民主程序制定的规章制度并不当然无效。笔者赞同上述两位学者的观点，理由如下。
1、从《立法法》的角度分析。
根据《立法法》，最高人民法院可以做出司法解释的事项仅限于审判工作中具体应用法律的事项。《劳动合同法》第四条就规章制度的规定为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《劳动合同法》第四条自始至终未提及规章制度未经民主程序的效力问题，更不存在规章制度未经民主程序无效的文字表述或是能推导出这一结论的立法意图。此外，从该规定的性质来看，该条款属于强制性规定中的管理性强制规定，而非效力性强制规定，对该条款的违反也不能得出会致使规章制度无效的结论。而征求意见稿第七条对规章制度未经民主程序的效力问题直接作出了否定。笔者认为，效力问题属法律上的认定判断问题，非法院审判工作中具体应用《劳动合同法》第四条的问题，因此，最高院在该问题上的司法解释逾越了其司法权限，无异于通过司法解释进行造法，其对该问题的解释是不恰当的。
2、从历史解释角度出发。
征求意见稿第七条的学理基础是“共议共决说”，即用人单位的规章制度应由劳资双方共同决定，用人单位单方决定的规章制度不具有效力。通过对相关法律的整体分析，笔者认为这种观点也是站不住脚的。
现行《劳动合同法》在制定过程中在多处进行了重大修改，其中就涉及到对未经民主程序用人单位规章制度规定的修改。《劳动合同法（草案）》一审稿第五条规定，用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。该《草案》第五十一条更是规定，依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出的规定无效。最终，《劳动合同法》第四条仅保留了《草案》第五条中平等协商的规定，删除了《草案》第五十一条。由此可见，立法机关在该问题上态度的转变。最高院征求意见稿第七条的司法解释完全违背了立法本意。
3、从体系解释角度出发。
关于《劳动合同法》第四条是共议共决还是共议单决的争论，有观点认为，“从‘平等协商确定’的用语可看出，用人单位在制定规章制度时，不再由行政方面单方面决定，需要与工会或职工代表平等协商确定。这说明企业规章制度的制定已由用人单位行政的“单决”变成与工会或职工代表的“共决”。[1]对此，笔者认为，该条款一方面没有要求双方协商必须达成一致，另一方面没有明确最终确定规章制度的主体，可以说，在究竟是共决还是单决问题上，仁者见仁，智者见智。在这种情形下，结合其他相关法律规定，探究该条款的本意就显得十分必要了。
《公司法》第十八条规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。《安全生产法》第七条规定，生产经营单位制定或者修改有关安全生产的规章制度，应当听取工会的意见。《职业病防治法》第四条规定，制定或者修改有关职业病防治的规章制度，应当听取工会组织的意见。综合这三部法律的规定可以看出，立法机关在用人单位的规章制度是单决还是共决问题上实际上采纳了单决制。从体系解释的理论出发，《劳动合同法》第四条也应当是采纳了单决制。既然用人单位在规章制度的制定问题上享有单方决定权，立法机关对此是持以肯定态度，最高院征求意见稿第七条仅因规章制度制定过程中的程序瑕疵而否定其效力，实际上是说不通的。
除此之外，笔者注意到，地方立法机关在该问题上，也倾向于采纳单决制。以上海为例，《上海市集体合同条例》第十二条规定，企业在制定、修改或者决定下列直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与本企业职工一方进行集体协商后确定。而该条例第三条明确集体协商即平等协商。[2]该条例在第二十二条同时规定，以签订集体合同为目的的集体协商，协商一致的，应当形成集体合同草案，经协商双方首席代表签字后，作为草案的正式文本提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工一方的协商代表就集体协商的情况和集体合同草案的内容应当向职工代表大会或者全体职工作出说明。集体合同草案经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，方获通过。
言下之意，集体协商分两种情形，一种以签订集体合同为目的，另一种非以签订集体合同为目的。只有以签订集体合同为目的的集体协商，才有必要需经双方达成一致，同时经职工代表大会或职工大会通过。而用人单位制定、修改或决定规章制度显然并不以签订集体合同为目的，因此，在该问题上的平等协商，职工一方不享有决定权。
小结：最高院在征求意见稿第七条明确用人单位未经民主程序的规章制度无效。笔者从《立法法》的角度分析，认为最高院在该问题上的解释超越了其司法权限；从历史解释角度出发，认为该解释违背了立法本意；同时，从体系解释角度出发，《公司法》、《安全生产法》、《职业病防治法》中的相关规定都明确肯定了用人单位制定规章制度的单方决定权。综合上述三点，最高院征求意见稿第七条的规定是站不住脚的。在最终正式出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中，删除了这一条款，是符合理论和实际要求的。
（三）结论
因此，在用人单位的规章制度未经民主程序的效力问题上，笔者认为，应在肯定用人单位单方决定权的前提下，肯定用人单位规章制度未经民主程序的效力，再进一步讨论民主程序的实施问题。
现阶段，用人单位对民主程序抵触的原因主要有两点，一是担心丧失管理控制权，双方一旦僵持不下，对企业的正常生产运作将会产生重大影响；二是国家层面关于民主程序的实施规定地过于原则化，而地方规定又十分繁杂，进行起来耗时耗力。所以，笔者建议，相关机关在规章制度涉及的民主程序问题上，明确用人单位的单方决定权，继而制定民主程序的框架简化民主程序的具体实施流程，并对小微企业作出例外规定，以适合其自身的生产情况。通过这种方式，保障了用人单位的单方决定权，不损害用人单位的利益，进而倡导用人单位制定规章制度经过民主程序，充分听取职工、工会的意见，促进劳动关系和谐，在出现劳动争议时，再由法院审查规章制度内容的合法性、合理性。
在肯定用人单位单方决定权的前提下，笔者结合上海市的相关规定，对法律规定中涉及规章制度需履行的民主程序做了梳理。根据《劳动合同法》第四条，用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度需经过两个民主程序。
首先，需经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，《上海市职工代表大会条例》第九条的规定为“向职工代表大会报告，接受职工代表大会审议，听取职工代表的建议”。就该程序，笔者理解为，有职工代表大会，经职工代表大会讨论，听取其意见；无职工代表大会，则经全体职工讨论并听取意见。
其次，需与工会或者职工代表平等协商确定。《上海市集体合同条例》第十二条明确，应当与本企业职工一方进行集体协商后确定。从可操作性的角度考量，笔者建议，若用人单位有工会，则不需要与职工代表协商；没有工会的情形下，可在上级工会指导下推荐职工代表，由职工代表与企业进行平等协商。
以上是用人单位制定涉及员工切身利益的规章制度所需进行的民主程序。但《上海市职工代表大会条例》第十条第三项规定，国有、集体及其控股企业的薪酬制度，福利制度，劳动用工管理制度，职工教育培训制度，改革改制中涉及的职工安置方案，以及其他涉及职工切身利益的重要事项应当向职工代表大会报告，并由职工代表大会审议通过。那么，国有、集体及其控股企业的职工代表大会直接审议通过后是否还需要进行《劳动合同法》第四条中的平等协商确定程序？笔者认为，就国有、集体及其控股企业的规章制度，可先与工会进行协商。听取工会意见后，需再提交职工代表大会或全体职工大会审议通过。若审议未通过，则根据其意见，由工会再次进行重新协商，继而再进行审议通过程序。这是前述规章制度单决制的一个特例。