申达劳动68：外国人劳动争议法律适用，上海的纠结
上海某法院在审理一外籍人员杨某与某公司劳动争议案件后，做出如下评述：“用人单位与在中国境内就业的外籍人员建立劳动关系，应在保障外籍员工最低工资、工作时间、休息休假等基本劳动权利的前提下，遵循公平合理原则，与外籍劳动者确定除基本劳动权利以外的其他内容。杨某自愿与银行签订无固定期劳动合同并接受了银行设定的六个月试用期，目的就是希望与银行建立稳固、持续的劳动关系，非因法定事由用人单位不得随意解除劳动合同，这是任何一名劳动者的基本工作权利。银行利用用热单位优势地位既与杨某约定单位有权行使对劳动合同的任意解除权，同时又规定杨某违反法律规定、企业规章制度，造成不良影响的，银行可以解除劳动合同，上述双重规定加重杨某所承担的责任，排除其主要劳动权利，损害其合法权益，故劳动合同约定银行可随意解除无固定期限劳动合同的内容，不能作为银行合法解除劳动合同的依据。”
该案中，法院认为双方有关用人单位任意解除权的约定，不能作为银行合法解雇杨某的依据。根据《劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同条款无效。上述案件，法院就认为用人单位的任意解除权排除了员工的劳动权利。法院实则是认为该条款无效。其实，用人单位的任意解除权约定是否排除了员工的权利，关键还是在于外籍员工的基本法定权利究竟是什么。如果排除了外籍员工的基本法定权利，那当然属于无效。那么，外籍员工的劳动权利究竟是否与中国大陆员工一样呢？特别是有关劳动关系解除条件上是否一样呢？其实这个问题在上海一直是很纠结的，审判实践也出现多次不一致。2010年修订的《外国人在中国就业管理规定》（以下称“该规定”，注意，这是在《劳动合同法》正式实施后修订的）中明确规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”根据该规定，外国人在中国就业的基本法定权利就是这四项内容。也是因为该规定，上海法院系统形成口径，确定外籍人员劳动争议中的主张除涉及该规定中的该四项内容外，其余的审判依据均根据“有约定从约定”的原则处理。因此，有关劳动关系解除条件、经济补偿等问题，完全将双方的约定作为审判依据。
然而，上海部分法院在近几年里，有相关案件突破该口径，认为《劳动合同法》是调整境内企业与劳动者之间的劳动关系（《劳动合同法》第二条）。在劳动法体系中，未将外国人排除在“劳动者”范围外。由于《劳动合同法》位阶高于该规定，因此应当适用《劳动合同法》调整外国人的劳动关系，也就应按《劳动合同法》法定条件解除外国人劳动合同，否则属于违法解除。在此情况下，约定任意解除权当然属于排除外国人劳动者的基本法定权利。
前者是上海高院主导下的审判口径，后者是部分法院新思路。上海的HR们，在识时务的同时，仍需倍加小心。本文没有结论，仅为阐析现象。