申达劳动63：在职员工的竞业限制义务
《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违法竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。而《劳动合同法》第二十五条禁止在法定情形外约定由劳动者承担的违约金。由此，有观点认为，《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务承担约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。但也有关观点认为，上述条款并未限定竞业限制的期限，而仅对劳动合同解除或终止后的竞业限制规定了用人单位应当支付经济补偿，因此，竞业限制包括在职期间的竞业限制义务和劳动合同解除或终止后的竞业限制义务，劳动者违反在职期间的义务的，也应当承担违约责任。
浙江省的仲裁和司法机关支持后一种观点，在浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知>（浙高法民一〔2015〕9号）》中规定：
“五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？
答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。
劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。”
然而，上海市的司法机关则倾向于第一种观点，如青浦区人民法院在(2014)青民四(民)初字第2083号判决中写到：“本院认为，……由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，现《劳动合同法》仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金，未规定劳动者在职期间违反保密义务需支付违约金，故原、被告劳动合同中关于被告在雇用期间违反保密和竞业禁止等义务而需支付用人单位违约金的约定系无效约定。”
鉴于以上司法实践的认识的差别，我们特别提醒用人单位根据不同的地区来制定竞业限制协议，以免相关条款被判无效。