申达劳动39：工资中直接包含竞业限制补偿的效力
申达观点：
上海一中院在下述案例的民事判决书中写到，虽然上诉人的工资组成中含有“竞业限制和保密工资”，但是按照法律规定，竞业限制补偿金应该在解除或者终止劳动合同后支付，离职前包含在工资中的竞业限制补偿金不具有法定的竞业限制补偿金的性质，且工资表显示该部分工资是以上诉人出勤天数进行考核发放，故应认定为工资。
我们的观点不同与该判决的法院观点。《劳动合同法》规定的用人单位支付竞业限制补偿义务属于强制性规定，但支付周期及何时支付的规定并非强制性规定。因此，经双方协商确定的支付时间及周期，在不损害员工权利的情况下，应认定为有效，这也体现了对契约自由的尊重，同时体现劳动关系调整市场化的要求。
附：
上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2014）沪一中民三(民)终字第1055号
上诉人（原审被告）杨高翔。
委托代理人潘佳，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）现代金融控股（成都）有限公司上海分公司。
负责人**，董事长。
委托代理人朱慧浩，上海笑展律师事务所律师。
上诉人杨高翔因与被上诉人现代金融控股（成都）有限公司上海分公司（以下简称现代金控公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第44956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月14日公开开庭审理此案。上诉人杨高翔的委托代理人潘佳以及被上诉人现代金控公司的委托代理人朱慧浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，杨高翔于2013年6月4日进入现代金控公司处担任分公司总经理助理兼科技业务部经理，并签订期限至2016年6月3日的劳动合同，约定试用期间为2013年6月4日至2013年9月3日。劳动合同约定，杨高翔的薪酬由基本工资与绩效工资组成。2013年8月2日，现代金控公司支付清算运营中心发文决定将杨高翔派遣至云南分公司协助总经理工作，派遣期限暂定为2-3个月，并要求杨高翔8月8日至云南分公司报到。次日，杨高翔向现代金控公司提交一张由上海交通大学医学院附属瑞金医院出具的建议休息至8月16日的急诊疾病证明书，并在当日及此后正常出勤。8月12日，现代金控公司通过快递的形式向杨高翔邮寄关于开除杨高翔的通告，载明因杨高翔不服从异地派遣，并且伪造虚假就医证明，根据劳动合同书第十一条第2款第（4）点及公司内部管理规定，予以开除处分，并解除劳动合同。杨高翔于8月14日收到该通告。现代金控公司于8月14日通知杨高翔于8月15日办理离职手续。2013年9月10日，杨高翔向仲裁委员会提出申请，要求现代金控公司：1、支付2013年6月4日至2013年8月9日期间工资差额52,569.49元；2、支付2013年8月12日至2013年8月13日期间工资3,310.34元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元；4、支付代通金36,000元；5、按10,800元/月的标准支付2013年8月14日至2013年9月26日期间竞业限制补偿金。后仲裁委员会裁决现代金控公司支付杨高翔如下款项：1、2013年6月4日至2013年8月9日期间工资差额15,548.48元；2、2013年8月12日至2013年8月13日期间工资1,800元；3、违法解除劳动合同赔偿金19,800元；4、2013年8月14日至2013年9月26日期间竞业限制补偿金8,884.29元；5、对杨高翔的其余申述请求未予支持。现代金控公司不服该裁决，诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院另认定，1、2013年5月29日，现代金控公司向其上级公司提交关于拟聘杨高翔的录用申请，载明杨高翔已于5月24日完成北京总部面试，故按照总部要求再次上报录用申请。6月3日，其上级公司出具批复单，批准了现代金控公司录用杨高翔的申请；2、仲裁庭审中，现代金控公司确认根据其处相关规章制度的规定，杨高翔所在岗位职级为分公司副总经理八档，薪资由月基本工资16,200元及月度绩效工资3,600元等项构成；3、杨高翔工资清单载明现代金控公司月工资标准为12,277.89元，含月度基本薪资及绩效考核薪资，其中绩效考核薪资栏均为0元。2013年6月4日至8月9日期间，杨高翔出勤天数如下：2013年6月18天、7月23天、8月7天。
原审法院再认定，1、劳动合同第二条工作岗位及内容1规定，“甲方（指现代金控公司，下同）根据工作需要，安排乙方（指杨高翔，下同）在管理岗位工作，甲方有权随时调整乙方的工作岗位，乙方须无条件服从。本合同所指工作岗位包括与甲方属于同一控股股东的其他企业所提供的工作岗位。乙方应按照甲方对本岗位工作职责和绩效管理要求，完成规定的工作任务并接受甲方的绩效考核”；第三条工作地点规定，“甲方安排乙方的工作地点为上海市，甲方根据工作需要，有权随时调整乙方的工作地点，乙方无条件接受甲方的异地工作派遣”；第十一条第2款第（4）点规定：“乙方不服从甲方的工作安排、岗位调整或异地派遣的，甲方可以随时解除本合同并不予任何经济赔偿”；劳动合同第十六条双方约定其他事项2规定，“本合同的附件如下：《经营管理目标责任书》、《应聘承诺书》、《岗位责任书》、《保密协议书》、《信息安全协议书》、《竞业限制协议书》、《人力资源信息保密承诺书》、《反贪污贿赂协议书》、《担保承诺书》、《离任承诺书》以及甲方制定的各项规章制度、管理办法、员工手册、操作规程等，均与本合同具有同等效力”；劳动合同第十九条规定，“本合同一式两份，双方各执一份，具有同等效力，自双方签字盖章之日起生效”；2、杨高翔2013年6月4日签署的《应聘承诺书》、《岗位责任书》载明，杨高翔承诺其与现代金控公司所签订的各种合同、协议以及公司（指现代金控公司以及对现代金控公司具有管理权限的公司、集团、机构、组织，以下统称公司）各项管理制度和管理流程中对杨高翔岗位职责的规定，均属确定杨高翔岗位职责的依据，承诺将予以严格遵守和执行。杨高翔同时承诺其所填写的个人资料信息真实无误，确认承诺的效力不仅及于现代金控公司本身，也及于现代金控公司的各分支机构、全资子公司及控股公司；3、2013年9月24日，上海交通大学医学院附属瑞金医院急诊科出具情况说明，称经核实未查询到杨高翔2013年8月3日在该院就诊、挂号记录。
原审庭审中，1、现代金控公司确认杨高翔月基本工资为16,200元，不确认杨高翔享有月度绩效工资3,600元；2、现代金控公司提供杨高翔个人资料信息表，证明杨高翔入职填写基本信息时明确同意长期出差、同意公司根据实际业务工作需要对之进行外派。经质证，杨高翔表示其入职时填写资料比较多，确认个人资料表中字迹为其所写，信息为其个人信息，但对薪资待遇栏中出差、加班及外派等处的勾选不予确认，表示不排除后期他人勾选的可能；3、杨高翔确认其2013年8月3日未按照医院正常流程挂号就医，系通过朋友直接就医，但病情证明书上加盖急诊章系真实的，不存在伪造虚假就医记录的情形；4、杨高翔表示因双方未能就异地派遣协商一致，故不同意去云南工作，杨高翔因身体不适不适合去云南，故于2013年8月3日将疾病证明书交给现代金控公司，但因身体问题不是很严重，故吃药后坚持工作；5、现代金控公司表示虽然双方所签订的劳动合同第十六条双方约定合同附件含《经营管理目标责任书》、《应聘承诺书》、《岗位责任书》、《保密协议书》、《信息安全协议书》、《竞业限制协议书》、《人力资源信息保密承诺书》、《反贪污贿赂协议书》、《担保承诺书》、《离任承诺书》等文件，但实际仅签订过《应聘承诺书》及《岗位责任书》，双方未签订《保密协议书》、《竞业限制协议书》及《离任承诺书》等其他文件。杨高翔确认其入职时签订过多份文件，具体劳动合同附件有哪些已经记不清楚，但能够确认签订过《应聘承诺书》、《岗位责任书》、《保密协议书》及《竞业限制协议书》，但因《保密协议书》及《竞业限制协议书》被现代金控公司收走，故杨高翔无法保留。现代金控公司对此予以否认，表示劳动合同一式两份，未收走杨高翔所签署的文件；6、现代金控公司表示其于2013年8月9日口头告知杨高翔解除劳动合同，当面向杨高翔送达解除通知，但遭到杨高翔的拒收，后只好通过快递方式向杨高翔送达。杨高翔对此予以否认，表示现代金控公司未在2013年8月9日告知其解除劳动合同事宜；7、现代金控公司、杨高翔确认平时上班实行指纹打卡考勤。现代金控公司表示杨高翔2013年8月12日虽然出勤但并未提供劳动，仅到公司拿取个人物品，13日未出勤。杨高翔对此予以否认，表示其12日、13日均正常出勤，但因现代金控公司于12日收走其配发的电脑及办公用品，故无法开展工作。
原审法院认为，根据相关规定，因用人单位减少劳动报酬、作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，现代金控公司主张因杨高翔系高级管理人员，故其面试、入职等均由现代金控公司批准。现代金控公司在全国有十几家分支机构，故异地派遣员工的情况时有发生，为此现代金控公司在与杨高翔签订劳动合同时即征求了杨高翔的意见，杨高翔承诺其岗位和工作地点可随时进行调整。杨高翔对此予以否认，表示工作地点的变更属于双方协商的事项，不能依据现代金控公司的单方面规定或要求而变更。原审庭审查明，其一，现代金控公司在安排杨高翔面试、入职时均通过其上级公司现代金控公司的审核及批准，杨高翔入职时签订相关协议、所作的承诺亦表明杨高翔清楚知晓其有义务服从现代金控公司以及对现代金控公司具有管理权限的公司、集团、机构、组织的管理；其二，杨高翔确认其入职时填写的个人资料信息表字迹为其所写，确认该表中信息为其个人信息，仅对薪资待遇栏中出差、加班及外派等处的勾选不予确认；其三，双方所签劳动合同明确载明现代金控公司有权对杨高翔的工作岗位和工作地点进行调整。结合以上事实，原审法院采信现代金控公司的主张，确认杨高翔在入职签署劳动合同时即明确知晓并同意其接受现代金控公司及现代金控公司上级公司的管理，同意现代金控公司及现代金控公司上级公司可根据工作需要对之进行异地派遣。原审庭审查明，杨高翔在现代金控公司向其出具异地派遣通知后即向现代金控公司提交了急诊疾病证明书，表示身体情况不适合至外地工作。原审庭审中，现代金控公司提供上海交通大学医学院附属瑞金医院急诊科出具的情况说明，证明杨高翔2013年8月3日并未在该院就诊，主张该急诊疾病证明书虚假。杨高翔则表示其系通过熟人就诊，生病就医属实。因杨高翔在急性病发作的情况下医生不为其进行相关的检查、不为其开具处方而仅为其开具急诊疾病证明书的行为与常理相悖，且出具急诊疾病证明书的医生未能出庭作证，故结合医院出具的情况说明，原审法院采信现代金控公司的主张，确认该急诊疾病证明书虚假，对杨高翔关于其该日就医事实属实的意见不予采信。可见，在杨高翔承诺同意现代金控公司及现代金控公司上级公司可根据工作需要对其进行异地派遣，但却以身体不适为由推脱，且向现代金控公司提交虚假病假的行为有违诚实信用的原则；又因杨高翔尚在试用期内，处于用人单位与劳动者相互了解的阶段，故在此情况下，现代金控公司以杨高翔不服从异地派遣、提供虚假病假为由解除双方之间的劳动合同的行为并无不当，现代金控公司要求不支付杨高翔违法解除劳动合同赔偿金19,800元，具有事实及法律依据，本院予以支持。
根据法律规定，劳动者正常提供劳动的，用人单位应当依法向劳动者支付劳动报酬。本案中，杨高翔确认现代金控公司于2013年8月12日将其配发的电脑及办公用品等必要的办公用具收走，导致其无法开展工作，故对杨高翔关于其2013年8月12日、13日正常出勤、向现代金控公司提供了劳动的主张，原审法院不予采纳，原审法院对现代金控公司要求不支付杨高翔2013年8月12日至2013年8月13日期间工资1,800元的请求，予以支持。根据双方劳动合同中关于劳动报酬的约定，杨高翔享有月基本工资和月绩效奖金。现代金控公司在仲裁期间确认杨高翔月基本工资为16,200元，现主张杨高翔试用期工资为月基本工资的80%，既缺乏约定亦未征得杨高翔同意，且实际仅以12,277.89元/月的标准向杨高翔支付工资，于法无据，理应支付差额部分。另外，现代金控公司在仲裁期间确认杨高翔月度绩效工资标准为3,600元，现否认杨高翔享有月度绩效工资，但并未对杨高翔进行月度考核，亦未提供可能影响杨高翔月度考核的相关证据，故在现代金控公司确认杨高翔月度绩效工资标准为3,600元，现予以否认但未能提供证据证实的情况下，原审法院对现代金控公司的上述主张不予采信，现代金控公司应承担举证不能的不利后果，支付杨高翔在职期间月度绩效工资。经本院核算，现代金控公司应支付杨高翔2013年6月4日至2013年8月9日期间工资差额（含工资差额和月度绩效工资）高于仲裁委员会裁决的15,548.48元，但由于杨高翔对仲裁委员会的该项裁决并无异议，故原审法院予以照准。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,杨高翔主张双方签订过《保密协议书》及《竞业限制协议书》，但被现代金控公司收走，故无法提供。现代金控公司对此予以否认，表示虽然劳动合同第十六条约定了劳动合同附件包含《经营管理目标责任书》、《应聘承诺书》、《岗位责任书》、《保密协议书》、《信息安全协议书》、《竞业限制协议书》、《人力资源信息保密承诺书》、《反贪污贿赂协议书》、《担保承诺书》、《离任承诺书》等文件，但实际仅签订过《应聘承诺书》及《岗位责任书》，并未签订《保密协议书》、《竞业限制协议书》及《离任承诺书》等其他文件。因双方所签劳动合同明确载明本劳动合同一式两份，双方各执一份，现杨高翔主张双方签订过《保密协议书》及《竞业限制协议书》，但主张被现代金控公司收走，有违常理，且遭到现代金控公司否认，故原审法院对杨高翔的上述主张不予采信，杨高翔应承担举证不能的不利后果，原审法院对现代金控公司要求不支付杨高翔2013年8月14日至2013年9月26日期间竞业限制补偿金8,884.29元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十五条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1、现代金融控股（成都）有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付杨高翔2013年6月4日至2013年8月9日期间工资差额15,548.48元；2、现代金融控股（成都）有限公司上海分公司不支付杨高翔2013年8月12日至2013年8月13日期间工资1,800元；3、现代金融控股（成都）有限公司上海分公司不支付杨高翔违法解除劳动合同赔偿金19,800元；4、现代金融控股（成都）有限公司上海分公司不支付杨高翔2013年8月14日至2013年9月26日期间竞业限制补偿金8,884.29元。
原审判决后，上诉人杨高翔不服，向本院提起上诉称：1、上诉人是身体患病，而非拒绝工作安排，被上诉人系违法解除劳动合同；2、劳动合同约定《竞业限制协议书》作为合同附件，被上诉人应按合同约定支付竞业限制补偿金；3、上诉人是8月14日收到解除劳动合同的通知，之前一直按时出勤，被上诉人应支付8月12、13日工资。故请求法院依法撤销原审判决二、三、四项，改判被上诉人支付上诉人2013年8月12、13日工资1,800元；支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金19,800元，支付上诉人2013年8月14日至2013年9月26日竞业限制补偿金8,884.29元。
被上诉人辩称：上诉人系虚开疾病证明书且违背入职承诺，公司解除劳动合同并不违法，上诉人8月12、13日并未提供劳动，双方亦没有签过任何竞业限制条款或协议，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另认定如下事实：仲裁中，上诉人陈述8月9日收到被上诉人发布的关于开除上诉人的通报。
上诉人杨高翔的工资表中含有“竞业限制及保密工资”一栏，2013年6、7月份均为1227.79元，8月份为417.10元。
上诉人表示：上诉人的工作岗位、工作性质实际掌握着公司重要的商业秘密及技术情况，对其苛以竞业禁止符合用人市场惯例，同时这与双方劳动合同里已约定《竞业限制协议书》作为合同附件记载相印证，被上诉人利用用人单位的优势地位，隐瞒了对自己不利的证据。
被上诉人辩称：该项工资系上诉人工作期间发放，属于正常的工资收入，并且是按照上诉人的出勤天数进行考核，并非是因双方约定了竞业限制而对上诉人予以补偿。劳动合同作为公司通用版本，并非针对上诉人个人，双方之间没有签订过《竞业限制协议书》。
本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，双方已在劳动合同中约定，被上诉人有权随时调整上诉人的工作地点，上诉人无条件接受被上诉人的异地工作派遣，不服从异地派遣，被上诉人有权解除劳动合同。若上诉人身体有恙确实无法适应异地派遣，则应提供相关证据加以佐证。然上诉人提供之急症疾病证明书，既无医院就诊、挂号记录，亦无相关科室医生予以证明，本院对其真实性不予认定。上诉人拒绝异地派遣，缺乏事实依据，故被上诉人解除劳动合同的行为符合双方协商一致签订的具有法律约束力的劳动合同的规定。
关于竞业限制补偿金的问题。主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。虽然上诉人的工资组成中含有“竞业限制及保密工资”，但是按照法律规定，竞业限制补偿金应该在解除或者终止劳动合同后支付，离职前包含在工资中的竞业限制补偿金不具有法定的竞业限制补偿金的性质，且工资表显示该部分工资是以上诉人出勤天数进行考核发放，故应当认定为工资。鉴于上诉人无法提供充分的证据证明《竞业限制协议书》订立和生效的事实，对于其要求被上诉人支付2013年8月14日至2013年9月26日竞业限制补偿金8,884.29元,本院难以支持。
关于8月12、13日工资的问题。劳动者正常提供劳动的，用人单位应当依法向劳动者支付劳动报酬。鉴于仲裁阶段，上诉人曾确认8月9日收到被上诉人开除上诉人的通报，结合原审庭审中上诉人确认12日去被上诉人处电脑等必要的办公用具已被收走导致其无法提供劳动的事实，在上诉人无法提供充分证据证明其8月12、13日正常提供劳动，本院对其2013年8月12、13日正常出勤并提供劳动的主张，不予采信。其要求被上诉人支付8月12、13日工资1,800元的主张，本院亦难以支持。
综上所述，上诉人杨高翔的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人杨高翔负担。
本判决为终审判决。
审判长郑东和
代理审判员杜建泉
代理审判员周寅
二○一四年九月二十六日
书记员赵亚琼