申达劳动37：病假工资要不要打七折？
依照《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》（2004年11月1日实施）第一条规定：职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按照不同的连续工龄，依照相应比例计付病假工资；如：连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发。
这里就产生一个问题：所谓本人工资如何确定？
所以，上述公告第二条进一步对“病假工资基数的确定”也作出规定，具体为：
（1）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定。
（2）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。
（3）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。
按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。
上述条款（3）在实践中出现了歧义：“无任何约定”是适用“正常工资打七折”方案的前提，但（1）“无任何约定”，到底是指对于“病假工资基数”没有任何约定，还是（2）对任何有关工资内容的方面都没有约定（甚至连劳动合同都没有）？
如果是前者：依照目前实践，“病假工资基数”并非劳动合同的必备内容（详见《劳动合同法》第17条“劳动合同应当具备的条款”），故大多数员工病假工资都将在正常工资打七折的基础上，再根据连续工龄打折或不打折（连续工龄8年以上）。这也是大多数人力资源从业者认为“病假工资打七折”观念的由来。
如果是后者：由于《劳动合同法》实施后，不约定工资的劳动合同或无劳动合同的情形极为罕见，所以该条“打七折”的规定并无太多用武之地。大多数劳动者的病假工资的计付，还是应该以正常工资标准（不打七折）为基数。
依照一般推导，因为上述规定是在“病假工资基数”的框架下的叙述，所以似乎“无任何约定”，是指“对于病假工资基数无约定的前提下，基数应该打七折”，适用于大多数员工。
但是，在劳动法领域具有丰富经验的夏利群律师和阮思坤律师，有一个精彩的推论，推导结果认为：打七折的做法，并不适用于“约定工资而未约定病假工资基数”的情况。具体阐述如下：
前提一：关于加班工资基数的规定，在用词上与病假工资基数完全一样。（详见《上海市企业工资支付办法》第9条）
前提二：根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（上海高级人民法院民一庭调研指导[2010]34号，以下简称“2010年解答”）第二条“关于加班工资计算基数如何确定的问题”的解答，上海高院明确认为：“用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；”除非工资约定明显不合理的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。
结论：既然病假工资基数与加班工资基数的规定完全一样，而上海高院明确加班工资基数依照“正常月工资”确定，那么病假工资基数也应依照“正常月工资”确定，只有在特殊情况下才参考实际收入打七折的做法。
我个人认为，上述推导是完全成立的。但是：
（1）不结合其他法规、解答及逻辑推断，仅看《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》第二条之规定，一般还是会得出“病假工资基数依照正常工资打七折”的结论；
（2）上海高院或其他司法机关并未就“病假工资基数”确定事宜，作具体明确的解释；
（3）在上述“2010年解答”颁布后，上海地区仍出现“打七折”的判例。（[2011]沪一中民三[民]终字第892号，详见附录）
所以，病假工资基数究竟如何计算，还望立法机关与司法机关予以明确、统一。
附录：
上海市第一中级人民法院民事判决书
（2011）沪一中民三(民)终字第892号
上诉人（原审原告）徐某某。
被上诉人（原审被告）甲公司。
上诉人徐某某因与被上诉人甲公司劳动合同纠纷一案，不服上海市卢湾区人民法院（2011）卢民一（民）初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月1日受理后，依法组成合议庭于2011年4月26日开庭进行了审理，上诉人徐某某的委托代理人乙，被上诉人的委托代理人丙、丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，徐某某于2006年9月1日进入甲公司处从事综合维修工作，双方曾签订三份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2009年1月1日至2010年12月31日止，该合同约定徐某某月基本工资、岗位津贴、奖金总和为2,545元。
徐某某于2009年3月病假5天、同年5月病假13天（上述病假天数均不含休息日）。自2009年7月2日起，徐某某连续病假。
2010年2月26日，甲公司书面通知徐某某解除双方的劳动合同，该通知载明：“你于2009年7月2日病假至今，经多次沟通，你本人表示不能从事原工作，也不愿从事公司另行安排的工作。根据……有关规定，公司决定于2010年2月26日与你解除劳动合同。”是日，徐某某签收该解约通知。3月10日，甲公司为徐某某开具退工证明,载明：徐某某自2006年9月1日进我单位，现于2010年2月28日合同解除。3月15日，徐某某收到甲公司支付的代通金2,545元及经济补偿金6,914.40元（四个月工资）。
原审另查明，甲公司向徐某某支付的工资为：2009年3月应发2,287.57元，扣除社会保险费及公积金450元，实发1,837.57元；2009年4月应发2,545元，扣除社会保险费及公积金486元、税金2.95元，实发2,056.05元；2009年5月应发1,824.21元，扣除社会保险费及公积金486元，实发1,338.21元；2009年6月应发2,545元，扣除社会保险费及公积金486元、税金2.95元，实发2,056.05元；2009年7月应发1,476.68元，扣除社会保险费及公积金509元，实发967.68元；2009年8月－12月每月应发工资1,247.05元，扣除社会保险费及公积金509元/月，每月实发工资738.05元。2009年8月、9月、11月、12月，甲公司实际每月向徐某某支付916.20元，2009年10月支付1,122.14元；2010年1月扣除社会保险费及公积金509元后，实发797.72元；2010年2月扣除社会保险费及公积金509元后，实发917.07元。
徐某某于2010年3月8日支付档案资料查询费40元。
徐某某于2010年9月28日向上海市卢湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司：1、支付2009年3月工资差额134.28元、2009年5月工资差额221.67元、2009年7月至12月工资差额3,331.90元、2010年1月至2月工资差额1,399.54元；2、支付解除劳动合同经济补偿金差额1,769.12元；3、支付6个月医疗补助费15,270元；4、补缴2010年3月社会保险费；5、支付延迟退工损失一个月工资2,545元；6、支付上述所有项目金额的25％补偿金6,486.62元。该委裁决：被申请人支付申请人2009年3月工资差额107.66元、医疗补助费10,425.42元、经济补偿金差额35.88元，对申请人的其他请求不予支持。徐某某对裁决不服，遂诉至原审法院。
原审审理中，徐某某表示其要求甲公司支付的2009年3月的工资差额为81.93元，不认可仲裁委的裁决。
原审法院认为：根据工资支付办法的相关规定，用人单位与劳动者就病假工资的计算基数无任何约定的，病假工资的计算基数按照本人所在岗位正常出勤的月工资的70％确定，劳动者在制度工作日内请病假的日工资以该计算基数除以发生当月的计薪日来计算。本案中，徐某某、甲公司未就病假工资的计算基数作过任何约定，故应按前述规定的计算方法来确定徐某某的病假工资。经核算，徐某某2009年3月、5月、7月的应发工资分别为2,371.48元、2,072.35元、1,814.69元，甲公司还需分别向徐某某支付工资差额83.91元、248.14元、338.01元。因徐某某只要求甲公司支付2009年3月的工资差额为81.93元，故甲公司可按该金额向徐某某支付2009年3月的工资差额。
同时，按劳动保障部门关于病假工资计算的相关规定，职工疾病连续休假在6个月以内的，连续工龄满2年不满4年的，按本人工资的70％计发，连续休假超过6个月的，连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60％计发。本案徐某某自2009年7月2日至2010年2月26日连续病假，按其工龄，以上述规定计算，徐某某2009年8月至2010年1月的应发工资为1,247.05元，2010年2月应发工资为1,068.90元，现该期间徐某某的应发工资均高于上述标准，故甲公司无需向徐某某支付该期间的工资差额。因现无证据表明系甲公司无故克扣徐某某工资，故对徐某某要求甲公司支付工资差额25％的补偿金，原审法院不予支持。
至于徐某某诉请中的2009年第13个月工资2,545元的请求，因未经仲裁前置程序，故本案中不予审查。
对于徐某某要求甲公司支付2010年3月工资一节，因双方已于2010年2月解除劳动合同，且2010年3月徐某某未实际工作，故徐某某该请求无事实依据，原审法院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金，根据徐某某的应发工资及存在的工资差额核算，徐某某劳动合同解除前12个月的平均工资应为1,692.88元，甲公司应向徐某某支付解除劳动合同经济补偿金6,771.52元，现甲公司已向徐某某支付了解除劳动合同经济补偿金6,914.40元，故甲公司无需再向徐某某支付经济补偿金差额。
关于医疗补助费，具体金额亦应按上述徐某某解约前月均工资计算，甲公司需向徐某某支付医疗补助费为10,157.28元。现仲裁委裁决甲公司需向徐某某支付的医疗补助费已高于上述金额，且甲公司对仲裁裁决未提起诉讼，故应视为甲公司对裁决结果的认可，甲公司仍应按仲裁裁决的金额向徐某某支付医疗补助费。
至于徐某某要求甲公司支付解约补偿金及医疗补助费的25％经济补偿金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
徐某某要求甲公司支付查档费一节，这是徐某某提起仲裁或诉讼必须提供的相关材料，故应由徐某某自行承担。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款之规定，原审法院作出如下判决：一、甲公司于本判决生效之日起五日内支付徐某某2009年3月工资差额人民币81.93元；二、甲公司于本判决生效之日起五日内支付徐某某2009年5月工资差额人民币248.14元；三、甲公司于本判决生效之日起五日内支付徐某某2009年7月工资差额人民币338.01元；四、甲公司于本判决生效之日起五日内支付徐某某医疗补助费人民币10,425.42元；五、驳回徐某某的其余诉讼请求。
判决后，徐某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院对病假工资的计算方式错误，导致病假工资数额计算有误，甲公司克扣劳动者工资，依法应支付工资差额25%的补偿金，故请求本院撤销原审判决，改判支持其在原审时的所有诉讼请求。
被上诉人甲公司不同意上诉人徐某某的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据上海市劳动和社会保障局相关规定，用人单位与劳动者就病假工资的计算基数无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定。职工疾病连续休假在6个月以内的，连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70%计发，连续休假超过6个月的，连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。据此，原审法院鉴于徐某某与甲公司未约定病假工资计算基数的事实，结合徐某某的连续工龄及病假期间，所确定的徐某某的病假工资并无不当，本院予以维持。鉴于甲公司并非故意克扣徐某某工资，故徐某某关于甲公司应支付工资差额25%补偿金的请求，本院不予支持。关于徐某某提出的要求甲公司支付2009年3月工资、解除劳动合同经济补偿金、医疗补助费、查档费等，原审均已作出详尽阐述，徐某某在上诉中亦未提出新的理由，故本院对此不再赘述。综上所述，上诉人徐某某的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长
蒋克勤
代理审判员
陈乃徐
代理审判员
李弘
2011年6月21日
书记员
方芳