申达劳动26：从应聘沉默看劳动法上的反欺诈制度
内容摘要：我国反欺诈制度规定劳动者应聘时有如实说明义务，但未规定说明义务具体内容，也未规定应聘沉默构成欺诈的认定标准。诚实信用是反欺诈的理论基础，反欺诈是诚实信用原则基本要求，应聘沉默构成欺诈应符合四个构成要件。对劳动者要放宽沉默欺诈的认定标准，实行倾斜保护。
关键词：应聘沉默 应聘欺诈 诚实信用 说明义务 反欺诈制度
欺诈是不诚信行为，我国民事立法和劳动法律对反欺诈制度均只给出了原则性规定。我国劳动合同法规定了劳动者应聘过程中的如实说明义务，但未规定说明义务的具体内容，也未规定应聘沉默构成欺诈的认定标准。由于应聘沉默是否构成欺诈是涉及劳动合同效力的重大问题，但目前学者对此研究不多，故有必要加以梳理和界定。
一、应聘沉默引发劳动争议
1、案件情况
田力（化名）于1998年8月因吸毒被强制戒毒3个月，2000年6月因吸毒又被强戒毒1年6个月。2006年6月田力被劳务派遣公司录取，派遣到用工单位担任驾驶员工作。2013年7月12日，用工单位将田力退回劳务派遣公司，理由是有吸毒史，劳务派遣公司随即单方解除合同，理由是田力首次入职时填写的《应聘登记表》中“何时何地受过何种处分”一栏为空白，没有如实填写因吸毒被强戒毒一事，属于应聘欺诈，根据《劳动合同法》第26条予以解除。
2013年9月田力向普陀区仲裁委申请劳动仲裁，要求支付违法解除赔偿金，2013年11月该委裁决不予支持。田力不服向普陀区法院起诉，2014年3月一审判决支持了田力诉讼请求。派遣公司和用工单位均不服，向上海市二中院提起上诉，2014年6月该院作出（2014）沪二中民三(民)终字第509号民事判决，驳回二单位上诉请求，维持原判。笔者作为田力代理人参加了仲裁诉讼。
2、本案焦点为应聘沉默是否构成欺诈
本案中，劳动者田力在应聘填写《应聘登记表》时未对“何时何地受过何种处分”一栏作出书面说明，劳务派遣单位或用工单位也没有对此不说明行为作出询问或回应，仍然录用了田力。入职7年后经群众举报，经单位核实，确实存在吸毒史，据此作出了退回和单方解除处理。田力认为自己并未隐瞒、也未否认不存在吸毒史，并不认可用工单位和派遣公司认为不填写就是隐瞒，就是应聘欺诈。因此，界定是否存在应聘欺诈是解决本案的关键。
仲裁部门审理后认为构成欺诈，解除合法。法院系统则认为不是欺诈，解除违法。可见司法实践对应聘欺诈如何认定存在分歧。一审法院在本案判决书说理部分作了如此陈述：本院认为，被告派遣公司并未举证证明其在招聘驾驶员时所公示的录用标准，被告用工单位提供的《驾驶员招聘标准》中虽有“无吸毒历史”的规定，但原告对该标准真实性不予认可，用工单位亦无证据证明其已将上述招聘标准告知原告，现原告虽存在吸毒戒毒经历，但并无证据证明其违反被告招用驾驶员的禁止条件，原告亦无其他严重违反公司规章制度的行为，派遣公司亦据此开具退工单与原告解除劳动合同关系，缺乏法律依据，原告据此要求被告派遣公司支付赔偿金，并无不当，本院予以支持。
一审法院上述说理内容，是从举证责任分配角度展开的，二审法院在说理部分也沿用了这个审理思路，二级法院作法不能说错误，但其回避了应聘沉默是否构成欺诈这个焦点问题。如果法院判决书能够从实体方面即应聘欺诈构成要件来进行说理，则更具有说服力，当事人会更服判。
二、诚实信用是反欺诈的理论基础
1、反欺诈是诚实信用原则的基本要求
诚实信用，就是说话算数，不欺诈并公平行事，承担默示义务。[i]劳动法发端于民法这是共识，虽然劳动法超越了民法而获得了独立地位，但作为民法中帝王条款的诚实信用原则，在劳动法领域拥有相同地位，即在劳动合同的签订、履行、解除和终止等阶段全面适用。
劳动法领域中，反欺诈仍是诚实信用原则的基本要求，理由主要有以下三点：一是在劳动合同签订活动中要求双方当事人要诚实，不弄虚作假，不欺骗对方；二是在劳资双方行使就业、调查和了解信息等权利时，应善意为之，并应在法律规定范围内，按符合权利目的的方式行使权利；三是用人单位或劳动者在履行告知义务和说明义务时，要实事求是，严格按法定要求履行义务。
2、诚实信用原则是反欺诈司法实践的迫切需要
司法实践中，认定应聘欺诈需要运用诚实信用原则，因为诚实信用原则具有填补立法空缺的重要功能，能够解决司法实践中的立法缺失。目前，我国劳动法律对欺诈含义没有明确，对应聘欺诈认定标准也没有界定，裁判者和劳资双方在反欺诈时，面对上述法律缺失，只有靠运用诚实信用原则来弥补，即只有运用诚实信用这个帝王条款，才能作出符合各方利益的公平判断，才能解决司法实践之窘，这是反欺诈法律适用的现实需求。
三、我国劳动法律反欺诈制度
（一）民事法律对欺诈的定义
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。以上规定我国民事法律对欺诈的定义，这个定义不但构建了我国民事法律对欺诈的认定标准，也构成了劳动法律对签订合同中招聘应聘欺诈认定标准的重要参考。
（二）劳动法律反欺诈规定
在劳动法领域，与反欺诈直接相关法律规定有三个：一是《劳动合同法》第3条，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。二是《劳动合同法》第8条，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。三是《劳动合同法》第26条第1款第1项，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。
这三个规定将劳动合同磋商阶段权利义务纳入了劳动法调整范畴，这是劳动合同法创新之处，显然具有重要意义。但这个规定比较笼统和原则，只是宣示性地告诉我们，如果用人单位如实履行告知义务或劳动者如实履行说明义务，则不构成欺诈。
（三）招聘应聘欺诈的法律后果
1、效力评价
《劳动合同法》第26条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。这是对构成招聘应聘欺诈行为的效力评价，即通过招聘应聘欺诈行为签订的劳动合同无效。
2、法律责任
法律责任有二个：一是有权解除合同。根据《劳动合同法》第38、39条规定，因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位或劳动者均可以单方解除劳动合同；二是损害赔偿。《劳动合同法》第86条规定，劳动合同依照本法第26条规定劳动合同被确认无效或部分无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。即如果一方招聘应聘欺诈行为造成对方损害的，受害方可要求对方赔偿因此而遭受的损失。
除以上二个规定之外，在劳动法上再也找不到欺诈方因欺诈行为应承担的其他法律责任，所以，招聘应聘欺诈法律责任承担方式也是《劳动合同法》需要完善的地方之一。
（四）劳动法上反欺诈制度的立法缺失
在签订合同及招聘应聘立法规范中，除了遵守诚实信用原则、用人单位如实告知义务和劳动者如实说明义务的原则性规定外，没有其他配套法条支撑，如没有规定双方如实告知和如实说明义务的具体内容、实施上述义务的程序和形式，以及违反的法律责任承担方式较少（仅有损害赔偿，无恢复原状和返还财物）等。
上述立法缺失，会导致双方在在签订合同及招聘应聘过程中没有具体指引和规范可参照，也使得用人单位和劳动者在无法识别行为合法与违法的情况下，难以遵守、落实和执行用人单位如实告知义务和劳动者如实说明义务。
四、应聘沉默是否构成欺诈
1、沉默欺诈是劳动法意义上的欺诈
由于法律规定用人单位有如实告知义务、劳动者有如实说明义务，所以，劳动法意义上的欺诈可分为招聘欺诈和应聘欺诈。前者对应用人单位，后者对应劳动者。
应聘欺诈，是指劳动者应聘过程中，在用人单位了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者未如实说明的行为。按作为或不作为划分标准，应聘欺诈又分为积极欺诈和沉默欺诈。积极欺诈表现为主动编造虚假事实或歪曲事实等进行欺骗；沉默欺诈表现为以沉默方式对待自己的说明义务，是不作为欺诈类型之一。积极欺诈相比沉默欺诈而言更容易识别，所以，沉默欺诈荫蔽性更强，不易识别，但是，由于沉默欺诈仍是劳动法意义上的欺诈，所以，劳动者实施沉默欺诈行为后，仍要承担劳动法意义上欺诈的法律后果。
2、应聘沉默不一定构成沉默欺诈
史尚宽先生认为，“不作为尤其沉默，不当然为诈欺，然在法律上、契约上、交易习惯上或依诚信原则有告知事实之义务时之沉默，为事实之隐蔽，得构成诈欺。盖以未违反义务之不作为，难认有法律上因果关系也。”[ii]所以，一般情况下，在民事法律中，沉默并不必然构成欺诈，只有产生了先在说明义务时，即沉默违法时，沉默才有可能构成欺诈。
3、沉默欺诈构成要件
（1）未尽说明义务
应聘沉默不一定构成沉默欺诈，但违法的应聘沉默是构成沉默欺诈，因为此时劳动者未尽说明义务。劳动者违法的应聘沉默，是指劳动者应聘过程中，对相关内容依法负有说明义务（包括主动说明义务和被动说明义务），但未尽说明义务的沉默行为。主动说明义务的内容主要指用人单位或法律规定设立的录用条件均涉及的相关内容，不管用人单位是否询问，均应当主动说明，这些需要主动说明的内容包括与劳动合同直接相关的健康状况、人权状况（剥夺或限制期间等）、竞业情况和回避义务等。被动说明的内容，是指与签订劳动合同相关的内容，如果用人单位询问，劳动者应当回答。
不管是主动说明义务还是被动说明义务，凡涉及劳动者人格权或与劳动合同不直接相关的内容，均应免除劳动者的说明义务。
（2）主观上表现为故意
A、应聘沉默构成欺诈应以故意为要件
故意，是指劳动者已预见自己沉默行为会产生招聘错误及招聘损失的结果，但仍希望它发生或听任它发生的主观心理状态。也可以将这个故意理解为有使用人单位陷入招聘错误并因此作出录用自己意思表示的目的。
B、劳动者过失不构成欺诈
因为根据《民法意见》第68条规定，只有主观故意才可认定为欺诈，所以过失不会构成欺诈。
（3）存在招聘错误
招聘错误，是指劳动者应聘沉默行为妨碍了用人单位知情权的行使，从而导致用人单位错误录用的客观事实。用人单位知情权由《劳动合同法》第8条赋予，劳动者有依法配合的说明义务，此条款立法目的是保障用人单位知情权的及时实现。用人单位招聘错误这一客观事实，可通过入职后劳动者是否符合法定任职要求、是否符合录用条件等客观发生的事实来予以考察和佐证。
（4）未尽说明义务与招聘错误之间有因果关系。
应聘欺诈构成中的因果关系要件，是指以应聘劳动者违法的应聘沉默行为作为原因，招聘错误事实作为结果，在他们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。在劳动者不符合法定任职要求或拟招聘单位岗位任职录用条件情况下，劳动者有主动说明的法律义务，因其采取沉默或其他不作为方式不履行其应承担的说明义务，导致用人单位产生招聘错误的结果，这样，违法的应聘沉默行为引起了招聘错误，招聘错误是违法的应聘沉默行为所引起的，这个相互之间的客观联系就是应聘欺诈构成中的因果关系。
五、对应聘沉默争议案件的思考
（一）从构成要件来看，田力案件不构成应聘欺诈。
1、田力不存在违法的应聘沉默行为
（1）田力没有主动说明义务。理由有二：一是用人单位没有录用条件，特别是没有规定不予录用有吸毒戒毒经历人员；二是不违反法定条件，田力有驾驶证，身体健康，符合司机岗位要求，特别是政府还将上述人员列为安置帮教对象，鼓励用人单位招录他们，并给予录用企业税收等各方面奖励。
（2）派遣公司免除了田力的被动说明义务。《应聘登记表》要求填写“何时何地受过何种处分”，而劳动者拒绝填写，之后被用人单位录用，笔者认为这不构成未尽被动说明义务，因为劳动者上交表格后用人单位未提出异议，说明劳动者拒绝填写行为被用人单位认可，或视为用人单位免除了其回答说明义务。
2、田力在主观上没有故意，用人单位在客观上不存在招聘错误，也无因果关系。
劳动者田力没有想使用人单位陷入招聘错误的目的，不存在故意，即使有过错，也属于过失，而过失并不能构成欺诈。田力在被录用7年时间内，胜任司机岗位，没有违反公司规章制度，这说明用人单位不存在招聘错误，反而说明招聘决定正确。由于没有招聘错误且没有违法的应聘沉默行为，故因果关系不成立。
（二）田力案件给企业管理带来的经验教训
从一审二审法院说理内容可知，用人单位在管理应聘欺诈上存在缺失，用人单位应从以下几个方面加强管理：
1、明确招聘条件并告知劳动者
在招聘广告或通知中列明招聘要求和条件，在招聘过程中要明确告诉劳动者录用条件，以指引劳动者规范应聘行为，制造和建立诚信应聘工作氛围。同时，对书面录用条件应要求劳动者作收到并同意遵守的书面确认。
2、重要内容应主动询问并要求回答
涉及工作岗位要求的重要招聘条件和要求要主动询问劳动者，在劳动者沉默情况下，要及时发现并向其说明问题的严重性，并同时告知拒绝回答将会产生不予录用的后果。
3、要求书面承诺无虚假无欺诈，并告知应聘欺诈的法律后果。
在招聘文件中，要劳动者书面承诺提供的信息、资料和文件真实合法有效，且无虚假陈述、无隐瞒和无欺诈。同时要书面告知应聘欺诈的法律后果，如被用人单位解除、赔偿损失等。
（三）要放宽对劳动者沉默欺诈的认定标准
放宽主要通过对用人单位和劳动者管制措施分别立法的方式来实现，即分开模式。对劳动者进行放宽主要是通过对用人单位的从严来实现，如在欺诈内容、认定程序等方面加大用人单位义务告知义务。笔者认为对劳动者放宽有如下几个理由：
1、劳动者识别能力低
我国搞社会主义市场经济时间不长，劳动者适用市场经济的能力不强，对应聘沉默在什么情况下构成应聘欺诈的识别能力缺失，由于识别不到违法性，加之用人单位强势地位的压制，在这种社会环境中，劳动者为争取有限就业机会，迫于生计保持沉默，也在情理之中。
2、用人单位管理缺失
用人单位在招聘过程中，操作不规范，如没有拟订录用条件，或将录用条件内设而不告知劳动者等，造成劳动者缺乏方便实用的应聘指引，导致其无法识别自己应聘行为是否规范，所以，劳动者遵守说明义务的法律规定因上述客观原因而难以实现。
3、反欺诈法律制度不健全
从劳动法角度来看，除了诚信原则和劳动者说明义务这二个原则性规定外，再没有与之配套法条落地，所以，对规范招聘应聘事项缺乏具体和系统的立法支持，对违法招聘应聘行为也未形成有效监督体系和惩处机制，造成用人单位和劳动者均缺乏具体招聘应聘规范作为行为指引，这是造成招聘应聘欺诈的重要原因。再有，招聘应聘欺诈法律责任承担方式较少的立法缺失，也是造成欺诈存在的重要因素。
4、符合劳动法倾斜保护原则
劳动法立法目的是在倾斜保护基础上实现劳动关系和谐。劳动关系具有特殊性，劳动者一般处于相对弱者地位。如果能够通过法律正面承认双方之间在经济、社会方面的不平等，并借助法律手段改变不平等而从中均衡，就能防止用人单位滥用缔约优势。
胡燕来 律师
[i]蒋月主编：《民法总论》，厦门大学出版社2007年，第58页
[ii]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年，第424页。